El contrato de fianza y el aval a primer requerimiento (ebbok)

Autor: Antonio Monserrat Valero
Fecha: 2017
Duración: 936 en formato electrónico
Precio: 62.70€ (I.V.A. Incluído)




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Estudio completo de dos garantías personales muy utilizadas y de las que se exponen todos los problemas que pueden presentase ante los tribunales. Un abogado, o un magistrado, ante cualquier problema sobre la fianza o el aval a primer requerimiento, en esta obra lo encuentra encontrará desarrollado.

 
Añade un tratamiento  exhaustivo de la jurisprudencia. Estudia el supuesto de hecho de las sentencias analizadas, lo que permite valorar mejor las afirmaciones vertidas por las sentencias y se trascriben los pasajes más relevantes de las mismas.
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CONTENIDO
Capítulo I. Contrato de fianza. Generalidades
Capítulo II. Constitución del contrato de fianza
Capítulo III. La obligación fiada
Capítulo IV. La obligación fideiusoria
Capítulo V. Relaciones entre acreedor y fiador
Capítulo VI. Relaciones entre deudor y fiador
Capítulo VII. Extinción de la fianza
Capítulo VIII. Fianza solidaria
Capítulo IX. Confianza y subfianza
Capítulo X. Garantías a primer requerimiento

 
CONTENIDO Ampliado
 
Parte I
Conceptos básicos para enmarcar el contrato objeto de estudio
 
Capítulo I
Introducción
1. Concepto de contrato de fianza. La obligación del fiador como distinta de la obligación principal. 51
2. Contrato de fianza y relaciones jurídicas entre los tres sujetos implicados: acreedor, fiador y deudor. Si normalmente el deudor no interviene en el contrato de fianza, ¿cómo se explica que surja una relación jurídica entre fiador y deudor?. 53
3. Fianza convencional, legal, judicial 55
3.1. Conceptos de fianza convencional, legal y judicial. 55
3.2. Requisitos que ha de reunir el fiador cuando el deudor está obligado a presentar fiador al acreedor. 62
3.3. Régimen jurídico de la fianza convencional, legal y judicial 67
4. Fianza civil y mercantil 67
4.1. Criterio de distinción entre fianza civil y mercantil: carácter civil o mercantil del contrato asegurado 67
4.2. El criterio para determinar cuándo un contrato es civil o mercantil 69
4.3. Contratos para los que el criterio de cuándo serán mercantiles viene establecido por el Ccom. 71
4.3.1. El préstamo. 71
4.3.2. La compraventa 81
4.3.3. La permuta 87
4.4. Contratos no regulados por el Ccom 88
4.5. Particularidades de la fianza mercantil 90
5. La fianza en interés del propio fiador 90
5.1. Aunque encontramos afirmaciones jurisprudenciales en el sentido de que a la fianza en interés del propio fiador no se aplican, en las relaciones fiador acreedor, algunas de las normas de la fianza (art. 1851, beneficio de excusión), había, en los casos considerados por las sentencias, otros motivos para la no aplicación de esas normas. 90
5.2. No se encuentra jurisprudencia que en la fianza en interés del fiador excluya la aplicación de las normas de la fianza en las relaciones fiador-deudor. 95
6. El aval como figura jurídica distinta de la fianza. 95
 
 
CAPÍTULO II
CONSTITUCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA
1. La voluntad del deudor en la constitución de la fianza. 104
2. Sujetos: el contrato se celebra normalmente entre acreedor y fiador. Cabe que lo celebren deudor y fiador. 105
3. Capacidad: basta la del menor emancipado, aunque hay alguna sentencia en contra
4. Legitimación. 108
4.1. Legitimación de los representantes legales o voluntarios de las personas físicas
4.2. Legitimación de los administradores de las sociedades de capital 110
4.2.1. Situación bajo la vigencia de la LSA 1951 y LSRL 1953. 110
A. La solución legal: los administradores de la sociedad están legitimados para prestar fianzas en nombre de la sociedad, si la fianza sirve al objeto social. 110
B. La doctrina de la DGRN: los administradores de la sociedad están legitimados para realizar cualquier acto en nombre de la sociedad siempre que no
sea contrario al objeto genérico de toda sociedad. Doctrina admisible si se limita a la calificación registral 115
4.2.2. Situación bajo la vigencia de la LSA 1989, LSRL 1995 y bajo la vigente Ley de Sociedades de Capital de 2010. 123
A. La solución legal: cierta doctrina entiende que el objeto social ya no limita el poder de representación de los administradores de vincular a la sociedad con terceros, sino que limita las facultades de los administradores en el ámbito interno. Pero la norma introduce una excepción en virtud de la cual se llega al mismo resultado que si se sigue la solución existente bajo la anterior regulación. 123
B. La doctrina de la DGRN y la jurisprudencia del TS: Las RRDGRN siguen entendiendo que el objeto social limita el ámbito del poder de representación
de los administradores. Algunas SSTS admiten que el objeto social ya no limita el poder de representación de los administradores 129
4.2.3. La limitación de las facultades representativas de los administradores 141
4.2.4. La ampliación de las facultades representativas de los administradores más allá del objeto social delimitado en los Estatutos. 145
4.2.5. La enumeración concreta de las facultades de los administradores 152
4.3. Legitimación de un cónyuge para prestar fianzas que obliguen a los bienes comunes 155
4.3.1. Fianza prestada por cónyuge en régimen de sociedad de gananciales del Código civil español 155
A. Planteamiento del problema 155
B. Fundamentación de la responsabilidad de la sociedad de gananciales en ser la fianza un acto de ejercicio ordinario del comercio (art. 1365.2.º CC) 157
C. Fundamentación de la responsabilidad de la sociedad de gananciales en ser la fianza un acto de explotación regular de los negocios (art. 1362.4.º CC). 161
D. Fundamentación de la responsabilidad de la sociedad de gananciales en ser la fianza un acto de tenencia y disfrute de los bienes comunes (art.1362.2.º CC). 163
E. Fundamentación de la responsabilidad de la sociedad de gananciales en ser la fianza un acto de gestión de gananciales (art. 1365.1.º CC) o un acto de administración de los bienes propios (art. 1365.2.º CC). 164
F. Obstáculo para fundamentar la responsabilidad de la sociedad de gananciales en el art. 1362 CC 165
G. La cuestión de que la fianza ha de ser un acto de ejercicio de comercio ordinario o un acto de explotación regular de los negocios. 166
H. La conexión necesaria entre el cónyuge que presta la fianza y la sociedad afianzada para que la sociedad de gananciales responda de la fianza. 167
I. El criterio de la onerosidad o gratuidad de la fianza y de si redunda o no en beneficio de la familia o de la sociedad de gananciales: arrastre de la jurisprudencia anterior a la reforma de la sociedad de gananciales de 1981 169
4.3.2. Fianza prestada por un cónyuge en régimen de sociedad conyugal de conquistas de Navarra: conflicto entre las normas de la Compilación y las normas del Código de Comercio 175
4.3.3. Fianza prestada por un cónyuge en régimen de consorcio conyugal de Aragón: responderán los bienes comunes ante terceros de buena fe si la fianza se contrae en la explotación regular de sus negocios 181
5. Forma: libertad de forma, excepto en la fianza mercantil. 182
6. Onerosidad y gratuidad: según el fiador reciba una remuneración o no 185
7. La constitución debe ser expresa. 188
7.1. La exigencia de que la fianza debe ser expresa significa que conste inequívocamente la voluntad de salir fiador 188
7.2. La jurisprudencia entiende que el avalista cambiario no es fiador de la obligación para cuyo pago se libra la letra de cambio. 199
7.3. En todo caso, la prohibición de la declaración tácita se limitaría a la declaración del fiador. 202
7.4. Otras cuestiones sobre la existencia o no de fianza. 203
8. La interpretación de la fianza ha de ser restrictiva 204
9. La fianza constituida por voluntad unilateral del fiador. 208
 
CAPÍTULO III
LA OBLIGACIÓN FIADA
1. La obligación fiada ha de ser válida. 211
2. Se admite la fianza de una obligación anulable. 213
2.1. Fianza de obligación anulable por causa como de menor edad (art. 1824.II) 213
2.2. Fianza de una obligación anulable por otras causas 222
2.3. Fianza de préstamo concedido al hijo de familia 223
3. Casos en los que la fianza de una obligación nula no es absolutamente ineficaz. 223
3.1. Si la fianza garantiza la obligación de restitución derivada de la nulidad del contrato garantizado 223
3.2. El caso concreto de la nulidad del préstamo usurario: La STS 6 marzo 1961 considera que la fianza garantiza la obligación de restitución del prestatario que impone la Ley de Usura (la nulidad no es radical y la obligación garantizada por el fiador subsiste). En contra, la nulidad sí es de pleno derecho, la obligación de restitución no deriva del contrato, sino de la ley, el juicio de reproche que merece el préstamo usurario y la fianza ha de interpretarse restrictivamente. 223
3.3. Otros casos de nulidad. Problemas adicionales que pueden presentarse. La STS 23 noviembre 1990 contraria a que la fianza garantice las obligaciones restitutorias.
4. La nulidad de la obligación principal provocada por el fiador 230
5. En la práctica se afianzan obligaciones de cualquier clase y cuando la obligación garantizada no es dineraria el fiador se obliga a entregar una suma de dinero como si garantizase la obligación de indemnizar daños y perjuicios 232
6. Fianza en garantía de deudas futuras y condicionales 236
6.1. Se pueden afianzar obligaciones totalmente futuras, sin necesidad de que exista ya la relación jurídica de la que derivarán 236
6.2. La obligación futura ha de quedar determinada 241
6.3. El límite cuantitativo en la fianza de obligaciones futuras. 243
6.4. El límite temporal en la fianza de obligaciones futuras. 245
6.5. Las obligaciones nacidas después de la muerte del fiador. 245
 
CAPÍTULO IV
LA OBLIGACIÓN FIDEIUSORIA
1. En Roma la obligación fideiusoria había de ser de igual naturaleza que la fiada. Cierto sector de la doctrina moderna lo niega. La cuestión no se plantea en la práctica.
2. El fiador puede obligarse a menos, pero no a más 251
2.1. Sobre el significado de la norma y la nulidad del exceso. 251
2.2. La aplicación del 1826 por la jurisprudencia. 252
2.3. Las quitas y esperas concedidas al deudor principal y el art. 1826 CC. 256
3. El fiador no puede obligarse a más, pero sí puede obligarse más intensamente . 257
4. Extensión objetiva de la obligación fideiusoria en la fianza simple o indefinida. 258
4.1. La obligación principal y los accesorios. 258
4.2. Intereses remuneratorios. 258
4.2.1. Responsabilidad del fiador por los intereses remuneratorios. Concurso del deudor principal. 258
4.2.2. Intereses remuneratorios excesivos en un contrato de préstamo 260
A. Aplicación de la Ley de la Usura 260
B. Aplicación de la legislación protectora de los consumidores. 261
C. Aplicación del art. 1255 CC 273
4.2.3. Intereses remuneratorios excesivos en operaciones distintas a un contrato de préstamo 274
4.3. Intereses moratorios 276
4.3.1. Intereses moratorios de las deudas dinerarias 276
4.3.2. Intereses moratorios cuando no hay pacto al respecto 276
4.3.3. El fiador y los intereses moratorios. Si hay una mora específica del fiador. Retraso excesivo del acreedor en reclamar la deuda. 278
4.3.4. Intereses moratorios excesivos en contratos de préstamo 284
A. Aplicación de la Ley de la Usura 284
B. Aplicación de la legislación protectora de los consumidores. 288
C. Aplicación del art. 1255 CC 292
D. Aplicación de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo 293
4.3.5. Intereses moratorios excesivos en obligaciones dinerarias procedentes de contratos distintos al préstamo 294
4.4. Indemnización de daños y perjuicios. 296
4.4.1. Indemnización de daños y perjuicios en deudas dinerarias 296
4.4.2. Indemnización de daños y perjuicios en deudas no dinerarias 297
4.4.3. Indemnización de daños y perjuicios en el caso particular de que se garantice un contrato de arrendamiento: ¿responde el fiador de las rentas que se devenguen
desde la extinción del contrato hasta la restitución de la cosa al arrendador?. 298
4.4.4. Otros daños y perjuicios. 303
4.5. Cláusula penal 304
4.5.1. La cláusula penal es uno de los accesorios de la obligación principal 304
4.5.2. Cláusulas penales en obligaciones no dinerarias 305
4.5.3. Cláusulas penales en obligaciones dinerarias. 306
4.5.4. Cláusulas penales abusivas en obligaciones dinerarias. 307
4.5.5. El fiador puede solicitar la modificación judicial de la pena. 309
4.6. Gastos del procedimiento 310
4.7. Si la fianza se extiende a las obligaciones de restitución derivadas de la resolución contractual y del pago de la indemnización de los daños ocasionados al acreedor por el incumplimiento. 312
5. Extensión objetiva de la obligación del fiador en la fianza limitada 315
5.1. La fianza limitada, en general. 315
5.2. La limitación de la fianza en los avales «ex» Ley 57/1968 319 6. Accesoriedad de la obligación fideiusoria 323
7. Subsidiariedad de la obligación fideiusoria. 327
 
CAPÍTULO V
RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR
1. El acreedor no está obligado a notificar al fiador el incumplimiento del deudor 335
2. Beneficio de excusión. 336
2.1. Concepto: el fiador no ha de pagar hasta después que el acreedor haya perseguido los bienes del deudor 336
2.2. No puede ser apreciado de oficio por el juez 337
2.3. Momento de oponer el beneficio de excusión. 337
2.3.1. Reclamación extrajudicial al fiador: antes de que el acreedor le demande. 337
2.3.2. Reclamación judicial al fiador: contestación de la demanda 340
2.3.3. Reclamación judicial conjunta al deudor y al fiador: hasta en fase de ejecución de sentencia 343
2.4. Se puede condenar al fiador, pero de forma subsidiaria, a pesar de haber opuesto el beneficio de excusión 346
2.4.1. Condena subsidiaria al fiador 346
2.4.2. La condena subsidiaria como condena de futuro 349
2.4.3. La condena subsidiaria y las costas 352
2.5. Modo de oponer el beneficio de excusión: señalar bienes del deudor en territorio español suficientes 353
2.6. Gastos de la excusión: El CC modifica el criterio anterior según el cual el fiador había de adelantar al acreedor los gastos de la excusión. El acreedor puede reclamar al fiador los gastos de la excusión, pues, como gastos del procedimiento seguido por el acreedor contra el deudor, es uno de los conceptos de los que responde el fiador. 356
2.7. Negligencia del acreedor en la excusión de los bienes 358
2.8. Excepciones al beneficio de excusión. La renuncia al beneficio puede ser contraria a la legislación de los consumidores 359
2.9. La jurisprudencia entiende que en la fianza mercantil no hay beneficio de excusión 362
3. Excepciones oponibles por el fiador al acreedor y no oponibles. 367
3.1. Las excepciones del art. 1853. 367
3.2. En particular, la transacción entre acreedor y deudor. 371
3.3. Excepciones derivadas de las vicisitudes de la relación jurídica principal 373
3.4. Oponibilidad de las excepciones anteriores aunque no hayan sido opuestas por el deudor 375
3.5. Excepciones derivadas del contrato de fianza o de las relaciones entre fiador y acreedor. 375
3.6. Excepciones no oponibles 377
4. El TS admite la acción revocatoria del acreedor contra el fiador solidario sin necesidad de que antes el acreedor haya intentado cobrarse sobre el patrimonio del deudor principal o de los otros fiadores 379
5. El fiador no puede ejercitar los derechos potestativos impugnatorios de la obligación garantizada que corresponden al deudor principal, pero puede pedir la nulidad de pleno derecho del contrato garantizado 385
5.1. Razones para negar al fiador el ejercicio de los derechos potestativos impugnatorios. 385
5.2. El supuesto del contrato anulable. 386
5.3. Intereses del fiador que pueden justificar su legitimación para pedir la ineficacia del contrato garantizado. Inconvenientes que presenta la legitimación del fiador. 387
5.4. Problemas que plantea la solicitud, por el deudor, de la ineficacia del contrato garantizado 389
5.5. Modo de proceder si el fiador está legitimado para pedir la ineficacia del contrato garantizado 389
5.6. El fiador puede pedir la nulidad de pleno derecho del contrato garantizado 394
5.6.1. Razones para conceder al fiador legitimación para pedir la nulidad de pleno derecho del contrato garantizado. 394
5.6.2. El fiador ha de demandar al acreedor y al deudor. La STS 25 septiembre 1987 396
6. La transacción entre acreedor y fiador no beneficia al deudor principal. 402
7. El plazo de prescripción de la acción del acreedor contra el fiador será el genérico. Si la deuda principal está sujeta a un plazo especial de prescripción, el fiador se beneficia de ello. 404
8. Cuestiones procesales en el ejercicio de la acción del acreedor contra el fiador (y, por conexión, de la acción contra el deudor) 407
8.1. Juez competente territorialmente para conocer de la demanda contra el fiador 408
8.1.1. Análisis del art. 52.1.3.º LEC 408
8.1.2. La justificación del art. 52.1.3.º LEC. 412
8.1.3. Juez competente para conocer de la demanda contra el fiador interpuesta después de haber finalizado el proceso contra el deudor. 417
8.1.4. Otras obligaciones de garantía distintas de la del fiador. 418
8.2. El acreedor puede demandar conjuntamente al deudor y al fiador o sólo a uno de ellos. 420
8.3. Cuando el acreedor demanda sólo a uno de los dos obligados y antes de terminar el proceso demanda al otro, no está claro en la LEC que proceda la acumulación de procesos a instancia de parte (sí procede de oficio), pero hay argumentos para defenderlo. 422
8.4. Cuando el acreedor demanda sólo a uno de los dos obligados y luego demanda al otro no cabe la excepción de litispendencia 427
8.5. La intervención del deudor o del fiador en el proceso que el acreedor siga contra el otro. La intervención del fiador en la ejecución hipotecaria contra el deudor. La demanda de ejecución hipotecaria contra el deudor y el fiador. 427
8.6. Reconvención del fiador contra el deudor 429
8.7. Efectos de la cosa juzgada de la sentencia obtenida frente a uno de los obligados en el obligado no demandado. 430
8.7.1. La sentencia obtenida por el acreedor frente a uno de los obligados no produce efectos de cosa juzgada frente al obligado no demandado. Tampoco la sentencia absolutoria obtenida frente al deudor 430
A. La sentencia obtenida por el acreedor frente a uno de los obligados no produce efectos de cosa juzgada frente al obligado no demandado 430
B. La opinión de que la sentencia absolutoria del deudor beneficia al fiador. 431
C. Inconvenientes de nuestra opinión 434
D. Si cabe aplicar a esta cuestión la jurisprudencia del TS sobre los efectos de la sentencia favorable obtenida por uno de los comuneros respecto de los comuneros no litigantes 435
E. Alcance práctico de la cuestión 436
8.7.2. La sentencia obtenida por el acreedor frente al fiador no produce efectos de cosa juzgada (efectos positivos o prejudiciales) en el proceso en que el fiador ejercita la acción de regreso contra el deudor, pero el art. 1840 CC impide al deudor oponer al fiador una excepción que el juez que conoció del proceso entre acreedor y fiador desestimó incorrectamente. 437
8.8. La acción contra el fiador cuando hay pendiente un juicio entre un tercero y el deudor sobre si se ha producido el evento del que nace la obligación principal. Supuesto de la STS 7 febrero 1994. 437
9. El crédito del acreedor y el concurso del deudor principal 440
9.1. El reconocimiento del crédito del acreedor en el concurso del deudor principal. 440
9.2. La influencia del concurso del deudor principal en el crédito del acreedor contra el fiador 441
9.2.1. El que el acreedor, por razón del concurso del deudor principal, no pueda exigir el crédito a este, no impide que lo pueda exigir al fiador 441
9.2.2. La influencia del convenio acordado en el procedimiento de insolvencia del deudor principal en el crédito del acreedor contra el fiador 442
A. Bajo la regulación anterior a la Ley Concursal 2003, el TS mantenía que las quitas y esperas concedidas en el convenio no afectaban al fiador. 442
B. Bajo la regulación de la Ley Concursal, las quitas y esperas no afectan al fiador si el acreedor no votó a favor del convenio, pero sí, si votó a favor (art.135 LC). 444
9.2.3. El acreedor puede reclamar al fiador los intereses del crédito garantizado, aunque el crédito del acreedor no genere intereses después de la declaración de concurso 448
9.3. El pago parcial del fiador al acreedor y el resto del crédito del acreedor no satisfecho contra el deudor concursado. 448
9.3.1. El pago parcial del fiador antes de la declaración de concurso del deudor 448
9.3.2. El pago parcial del fiador después de la declaración de concurso del deudor. 453
10. El crédito del acreedor contra el fiador concursado. 454
10.1. El crédito del acreedor contra el fiador que goza del beneficio de excusión es un crédito contingente por imperativo del art. 87.5 LC. 454
10.2. La jurisprudencia entiende que el crédito del acreedor contra el fiador solidario también es contingente cuando al declararse el concurso el crédito contra el deudor principal no ha vencido, pues está sometido a la condición de que el deudor incumpla. Si el crédito ha vencido hay jurisprudencia que también entiende que será contingente mientras no se acredite el incumplimiento del deudor 455
10.3. La clasificación del crédito contra el fiador declarado en concurso 461
11. Concurso simultáneo de deudor y fiador. 464
 
CAPÍTULO VI
RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR
1. Acciones de relevación de la fianza y de cobertura. 468
1.1. Concepto y finalidad 468
1.2. Por qué se conceden estas acciones en los supuestos enumerados en la ley. 468
1.3. Estudio de los supuestos en que caben las acciones ex art. 1843 CC 472
1.4. El art. 1843 y el carácter gratuito u oneroso de la fianza. 478
1.5. La renuncia del fiador a los beneficios que la ley le concede no implica renuncia a las acciones ex art. 1843. 479
1.6. El art. 1843 cuando la deuda principal es de tracto sucesivo (o de tracto único, pero fraccionada). 479
1.7. Modo de operar las acciones de relevación y de cobertura. La acción de relevación tiene escasas posibilidades de éxito. En virtud de la acción de cobertura, la jurisprudencia condena al deudor a constituir una garantía y, subsidiariamente, decreta el embargo preventivo de sus bienes 481
1.8. Medidas cautelares en el procedimiento en que se ejercitan las acciones ex art. 1843 487
1.9. Subsidiariedad de la acción de cobertura respecto de la de relevación. 488
1.10. El art. 1843 en la fianza «prohibente debitore» y en la fianza «ignorante debitore». 489
1.11. Cuando un cofiador paga al acreedor, el TS considera que otro cofiador no está legitimado para ejercitar la acción de relevación de la fianza contra el deudor aunque el cofiador demandante corre el riesgo de ser demandado por el cofiador solvens 490
2. Acciones del fiador que ha pagado contra el deudor 493
2.1. Presupuesto de las acciones del fiador contra el deudor: el pago al acreedor 493
2.1.1. El pago y cualquier causa de extinción de la obligación a costa del fiador. El fiador ha de probar el pago. 493
2.1.2. El pago parcial autoriza al fiador a dirigirse contra el deudor por la cantidad efectivamente pagada. 495
2.1.3. El embargo de los bienes del fiador no es suficiente para que este ejercite las acciones que corresponden al fiador «solvens» frente al deudor 497
2.1.4. No procede que el fiador solicite una condena de futuro contra el deudor, para el caso de que pague al acreedor, aunque hay jurisprudencia que, en algunos casos, la admite. 498
2.1.5. El pago no ha de ser con ánimo liberal 499
2.1.6. El fiador que paga después de haber pagado el deudor. 500
2.1.7. Supuesto especial de fianza en garantía de un préstamo contraído por dos cónyuges para la adquisición de una vivienda cuando la sentencia del procedimiento
matrimonial ordena hacerse cargo de la totalidad de las cuotas a uno de los cónyuges 501
2.1.8. El nacimiento del derecho del fiador contra el deudor por el pago y la acción revocatoria del fiador contra el deudor. 501
2.1.9. No es requisito para la acción de regreso que el fiador notifique al deudor el pago. 502
2.2. Parece que el CC concede al fiador «solvens» dos acciones para reclamar al deudor lo que ha pagado al acreedor: arts. 1838 (acción de regreso) y 1839 (acción de subrogación) 503
2.3. Contenido y prescripción de la acción de regreso del art. 1838 503
2.3.1. Fundamento y finalidad de la acción de regreso. Conceptos que comprende. 503
2.3.2. La cantidad total de la deuda 504
2.3.3. Intereses legales de la cantidad pagada al acreedor desde que el fiador haya hecho saber el pago al deudor. 505
2.3.4. Gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago por el acreedor. En este concepto se pueden
incluir los gastos de abogado y procurador del fiador en el procedimiento seguido por el acreedor contra él y en caso de condena en costas, las que haya tenido que pagar al acreedor. Gastos de una eventual transacción entre acreedor y fiador 507
2.3.5. Daños y perjuicios. Enumeración de daños y perjuicios admitidos por la jurisprudencia. 511
2.3.6. Alteración del contenido legal de la acción de regreso por convenio entre fiador y deudor principal 512
2.3.7. El plazo de prescripción de la acción de regreso es el genérico de las acciones personales 512
2.4. La subrogación 513
2.4.1. La subrogación se produce automáticamente por el pago del fiador al acreedor, sin necesidad de ningún requisito más. En algunas ocasiones el acreedor cede el crédito al fiador «solvens». Sólo encontramos sentido a esta cesión para facilitar al fiador «solvens» la ejecución de la hipoteca en caso de que el crédito del acreedor también estuviera garantizado, aparte de por la fianza, por una hipoteca. 513
2.4.2. Diferencias entre el contenido de la acción de regreso y la acción de subrogación. 514
2.4.3. Subrogación en los intereses moratorios devengados por el crédito del acreedor 515
2.4.4. Subrogación en las garantías de las que gozaba el crédito del acreedor 519
A. La subrogación en las garantías reales no presenta problemas. La subrogación en las garantías personales no ha sido admitida expresamente por la jurisprudencia encontrada (tampoco negada), a pesar de la letra de la ley, y presenta el problema
de su alcance 519
B. La subrogación en la hipoteca 520
B.1. Para que el fiador «solvens» pueda ejecutar la hipoteca en que se ha subrogado lo más práctico es que el acreedor otorgue escritura de cesión del crédito hipotecario a favor del fiador «solvens». Además le habrá de entregar el título ejecutivo 520
B.2. Si el fiador «solvens» subrogado en el derecho de hipoteca del acreedor ejecuta la
hipoteca sin figurar en el Registro como elacreedor hipotecario, no se podrá inscribir
el decreto de adjudicación por falta de tracto sucesivo 523
B.3. Si el fiador «solvens» subrogado en el derecho de hipoteca del acreedor no figura
inscrito en el Registro no podrá, según cierta corriente jurisprudencial, que cuestionamos, iniciar el procedimiento de ejecución, si se trata de un ejecutivo hipotecario 524
B.4. Si el fiador «solvens» ha pagado al acreedor sin haberle exigido que otorgue escritura de cesión del crédito hipotecario ni que le entregue el título ejecutivo y el acreedor, después de haber cobrado, no se aviene a hacerlo, el fiador puede iniciar un procedimiento ordinario solicitando que se condene al acreedor al otorgamiento de la
escritura de cesión y a la entrega del título ejecutivo. Otra posibilidad es iniciar un procedimiento ordinario con la finalidad de ejecutar la hipoteca. 529
B.5. Aun admitiendo que el cesionario no inscrito de un crédito hipotecario puede iniciar tanto el ejecutivo ordinario como el ejecutivo hipotecario y sólo necesitará inscribir la cesión para que se inscriba el auto de adjudicación, nos cuestionamos que pueda hacerlo el fiador «solvens» subrogado en el derecho de hipoteca del acreedor, si no obra en su poder la escritura de cesión del crédito hipotecario 530
2.4.5. Subrogación en los privilegios, salvo en los basados en la condición personal del acreedor. 532
2.4.6. Es discutible la subrogación en los derechos potestativos asociados a la posición acreedora, pues no es claro que sean unos de los accesorios del crédito a que se refiere el art. 1212 CC. Sin embargo, razones prácticas aconsejan admitirla. 532
2.4.7. Subrogación en la acción ejecutiva del acreedor. 537
2.4.8. Subrogación en las acciones paulianas y subrogatorias. 543
2.4.9. Si el fiador garantiza, como fiador extracambiario y no como avalista cambiario, el pago de una letra de cambio, no se subroga en las acciones cambiarias del acreedor
2.4.10. No es claro que la subrogación alcance a la cláusula de sumisión expresa pactada entre acreedor y deudor, aunque alguna sentencia se pronuncia en este sentido. 544
2.4.11. El pago parcial del fiador y la subrogación parcial 545
A. Cuando el fiador paga sólo parte del crédito, la subrogación es parcial, en la cuantía que el fiador ha pagado al acreedor. Esto es evidente cuando subsiste el crédito del acreedor contra el deudor por el resto, pero la subrogación también es parcial cuando el acreedor renuncia a cobrar el resto 545
B. La subrogación parcial del fiador, subsistiendo el crédito del acreedor por el resto y la hipoteca que también garantiza el crédito del acreedor. 548
2.4.12. La subrogación del fiador no sufre las limitaciones que puede sufrir la subrogación del acreedor, en virtud de la acción subrogatoria, en los derechos del deudor contra terceros. 549
2.4.13. Prescripción de la acción del fiador que se subroga 550
2.5. La tesis de que el fiador dispone de dos acciones contra el deudor. Modo de concurrir. 550
2.6. La tesis de una única acción 556
2.7. Las acciones del fiador «solvens» contra el deudor cuando hay una pluralidad de deudores. 557
3. Excepciones oponibles, en vía de regreso, por el deudor al fiador. (Deber del fiador de notificar al deudor el pago al acreedor). 559
3.1. Las excepciones del deudor que el fiador pudo oponer al acreedor y que no opuso (art. 1840). 559
3.2. Excepción de pago repetido (art. 1842). 562
3.3. Excepción de pago anticipado (art. 1841). 563
3.4. Excepciones derivadas de las relaciones personales entre deudor y fiador 565
3.5. Fiador que se beneficia de la contrapartida de la obligación garantizada. 566
4. Acción de regreso del fiador cuando la deuda del fiador la paga un tercero: si el tercero paga en nombre del fiador, este tiene acción de regreso contra el deudor; no es así si el tercero paga en nombre propio. Supuesto distinto es que el fiador pague a través de un tercero. 566
5. Excepciones oponibles por el deudor en vía de regreso derivadas de un contrato más complejo del que la fianza forma parte. 568
6. Las acciones del fiador «solvens» contra el deudor cuando la fianza se ha celebrado con oposición del deudor 569
6.1. Acción de regreso 569
6.1.1. La solución histórica: el fiador no tiene acción contra el deudor. 569
6.1.2. En el CC la solución más segura es que el fiador no tiene la acción «ex» art. 1838, aunque hay opiniones en contra, si bien no carece de toda acción. 569
6.1.3. El fiador «solvens», «prohibente debitore», sólo puede recuperar del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago (art. 1158.III CC) 572
6.1.4. En sede de pago de tercero, se dice que el pago no es útil para el deudor cuando éste disponía de acciones frente al acreedor o por otras razones más subjetivas
A. En sede de fianza no tiene aplicación el supuesto de falta de utilidad del pago para el deudor por disponer este de excepciones frente al acreedor, si en el supuesto de fianza prohibente debitore el fiador también puede oponer al acreedor las excepciones
que puede oponer el deudor y las opone 573
B. En sede de fianza sí tiene aplicación el supuesto de falta de utilidad del pago por razones distintas de disponer el deudor de excepciones contra el acreedor. 574
6.2. La subrogación del fiador «solvens, prohibente debitore», en el lugar del acreedor 576
7. El CC concede expresamente al fiador «solvens» la acción «ex» art. 1838 en los supuestos de la fianza constituida ignorándolo el deudor 577
8. Cuestiones procesales en el ejercicio de las acciones de regreso y de subrogación
8.1. Competencia territorial: no es aplicable la norma especial del art. 52.1.3.º LEC competencia territorial (el juez del lugar competente para conocer de la obligación principal) 578
8.2. No hay subrogación del fiador en el pacto de sumisión expresa entre acreedor y deudor. 581
8.3. Hay jurisprudencia que condena al deudor aunque el fiador haya invocado en la demanda el art. 1158 CC u otras normas más generales en lugar del 1838 582
9. El crédito del fiador contra el deudor concursado. 583
9.1. El crédito del fiador, antes de haber pagado al acreedor, se puede reconocer como contingente en el concurso del deudor junto con el crédito del acreedor contra el deudor concursado 583
9.2. La calificación del crédito del fiador 587
9.2.1. La calificación del crédito del fiador derivada del art. 87.6. La literalidad de la norma impone que de entre la calificación del crédito del acreedor y del fiador, se elija la menos onerosa para el concurso. Una interpretación finalista de la norma sólo impone quesi el crédito del fiador es subordinado por ser persona especialmente relacionado por el deudor, se elija esta calificación aunque el crédito del acreedor sea ordinario o privilegiado. 587
9.2.2. La calificación del crédito del fiador en si mismo considerado: no podrá considerarse normalmente crédito contra la masa «ex» art. 84.2.5.ª, pues normalmente no se genera por la actividad del deudor tras la declaración
del concurso. En caso de fianza remunerada por el deudor, el crédito a las comisiones normalmente tampoco será crédito contra la masa. 593
9.3. La cuantía del crédito del fiador «solvens» contra el deudor concursado. Si el crédito del acreedor no devenga intereses tras la declaración de concurso, el fiador habrá de pagar los intereses al acreedor, pero no los podrá reclamar al deudor. Si el crédito del fiador es reconocido en el concurso del deudor, puede incluir los conceptos del art. 1838 CC 596
9.4. El crédito del fiador está sometido a las quitas y esperas aprobadas en convenio
 
CAPÍTULO VII
EXTINCIÓN DE LA FIANZA
1. La fianza se extingue por las causas de extinción de las obligaciones, aplicadas directa o indirectamente. También por causas específicas 602
2. El pago 602
2.1. El pago de la obligación principal hecho por el deudor extingue la deuda principal y, por tanto, la fianza. El pago por consignación y la dación en pago también extinguen la obligación principal. La imputación de pagos cuando una de las deudas del mismo deudor contra el miso acreedor está garantizada por fianza. 602
2.2. El pago de la obligación hecho por el fiador extingue la obligación del fiador. La obligación del deudor se extingue si no hay subrogación del fiador. Se plantean las mismas cuestiones que en el pago hecho por el deudor. 607
2.3. El pago de tercero extingue la fianza cuando es extintivo, pero no cuando el tercero se subroga en lugar del acreedor 610
3. Imposibilidad sobrevenida 612
3.1. La imposibilidad sobrevenida de la obligación principal extingue esta y la fianza.
3.2. La imposibilidad sobrevenida de la obligación fideiusoria extingue la fianza, pero no la obligación principal 612
4. Condonación de la deuda. 613
4.1. La condonación de la deuda principal extingue esta y la fianza. Ha de tratarse de una verdadera condonación y no de un desistimiento de la acción contra el deudor o de un «pactum de non petendo». 613
4.2. La condonación de la obligación fideiusoria extingue esta, pero no la obligación
principal. El fiador condonado no puede dirigirse en vía de regreso contra el deudor.
5. Confusión. 616
5.1. La confusión entre acreedor y deudor principal extingue la deuda principal y la fianza. Se puede mantener, desde el punto de vista de los intereses en juego, la subsistencia de la fianza «animo donandi». 616
5.2. La confusión entre acreedor y fiador extingue la fianza, pero no extingue la obligación principal. 618
5.3. En la confusión entre acreedor y uno de los fiadores independientes se discute si simplemente se extingue la fianza en que hay confusión o esta confusión también afecta a las otras fianzas 619
5.4. La confusión entre deudor y fiador no es causa general de extinción de las obligaciones y tiene su tratamiento específico en las causas específicas de extinción de la fianza. 620
5.5. Confusión en la cofianza y en la subfianza. 620
6. Compensación. 620
6.1. Compensación con un crédito del deudor principal contra el acreedor 620
6.1.1. La compensación opuesta por el deudor extingue la obligación principal y, por tanto, la fianza 620
6.1.2. La compensación opuesta por el fiador igualmente extingue la obligación principal y la fianza. El fiador no tiene vía de regreso contra el deudor, pues no es él quien ha pagado, sino el deudor. El fiador puede oponer al acreedor como excepción la compensación de un crédito del deudor contra el acreedor, aunque el crédito del deudor sea superior al del acreedor. 621
6.2. Compensación con un crédito del fiador contra el acreedor. 623
6.2.1. No hay duda de que el fiador puede oponer la compensación de un crédito que tiene contra el acreedor, con la consecuencia de que se extinguirá la obligación fideiusoria, el acreedor no podrá reclamar nada al deudor y el fiador podrá regresar contra el deudor 623
6.2.2. Supuesto en que tanto el deudor como fiador tienen un crédito compensable contra el acreedor. 625
6.2.3. La compensación opuesta por el deudor principal de un crédito del fiador contra el acreedor sólo sería posible si se admitiese la automaticidad de la compensación
con todas sus consecuencias, lo que no admite el TS, y el fiador no gozara del beneficio de excusión. Aun en estos casos, propiamente, el deudor principal
no opondría la compensación, sino que la deuda principal está extinguida por efecto de la compensación. 625
6.2.4. Compensación opuesta por el acreedor. 627
7. Novación 627
7.1. La novación extintiva de la obligación principal. 627
7.1.1. La novación extintiva de la obligación principal extingue esta y la fianza 627
7.1.2. Si hay modificación de la obligación principal sin extinción, el fiador continúa obligado en los términos inicialmente pactados a no ser que consienta la modificación. La modificación del acreedor no obsta a la subsistencia de la fianza 630
7.1.3. Los cambios sustanciales en la obligación conllevan la extinción de la fianza aunque se mantenga que dichos cambios no suponen novación extintiva de la obligación principal, sino que, simplemente, la modifican. 635
7.2. La novación de la obligación fideiusoria. 642
7.2.1. Cabe que acreedor y fiador noven la obligación fideiusoria, novación que no afectará a la obligación principal.
El pago por el fiador de la nueva obligación provocará la vía de regreso en los mismos términos que antes de la novación. 642
7.2.2. Cabe que el fiador se convierta en deudor principal ya porque el fiador sustituye al deudor principal (se necesita consentimiento del acreedor), dando lugar a una situación similar a la confusión entre deudor principal y fiador, ya porque, permaneciendo intacta la obligación principal, el fiador se convierte en deudor principal. 643
8. Prescripción. 645
8.1. Prescripción de la deuda principal 645
8.1.1. Si la deuda principal ha prescrito el fiador puede oponer la excepción de prescripción de la deuda principal o, dada la accesoriedad de la fianza, la prescripción de su propia deuda 645
8.1.2. Los actos interruptivos de la prescripción frente al fiador no interrumpen la prescripción de la deuda principal, por lo que el fiador la podrá oponer 646
8.2. Prescripción de la obligación fideiusoria. La interrupción de la prescripción frente al deudor principal y su eficacia para el fiador 648
8.2.1. Por la accesoriedad de la obligación fideiusoria, si la deuda principal no está prescrita, tampoco lo está la del fiador, aunque los actos interruptivos no se hayan realizado frente a este. 648
8.2.2. A pesar de la accesoriedad de la fianza, el art. 1975 CC, permite que la interrupción de la prescripción de la deuda principal por reclamación extrajudicial o reconocimiento de deuda no impide la prescripción de la obligación del fiador 648
8.2.3. A la fianza solidaria se le aplicará el 1975 CC y no el 1974 CC 656
9. Causas específicas de extinción de la fianza 656
9.1. La confusión entre deudor y fiador deja sin sentido la fianza, salvo excepciones
9.2. La dación en pago realizada por el deudor extingue la fianza aunque el acreedor sufra evicción (art. 1849 CC) 659
9.2.1. Lo específico de la norma no es determinar la extinción de la fianza por la dación en pago del deudor, sino que, aunque el acreedor sufra evicción, el fiador queda liberado 659
9.2.2. La jurisprudencia ha aplicado el art. 1849 cuando se dan en pago letras de cambio 661
9.2.3. El art. 1849 no se aplica cuando el deudor emite letras con la finalidad de pagar al acreedor 662
9.2.4. El art. 1849 tampoco se aplica cuando ha habido un convenio previo de dación en pago 662
9.3. La prórroga concedida al deudor sin consentimiento del fiador (art.1851) 664
9.3.1. La prórroga concedida al deudor por el acreedor, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza, según el tenor literal del art. 1851 664
9.3.2. Fundamento de la norma 664
9.3.3. La prórroga ha de ser concedida por el acreedor 666
9.3.4. El convenio de prórroga ha de ser explícito. 667
9.3.5. La emisión de títulos valores como expresión del convenio de prórroga 670
9.3.6. El consentimiento del fiador impide la extinción de la fianza. 671
9.3.7. La mera tolerancia del acreedor no extingue la fianza 674
9.3.8. La jurisprudencia aplica literalmente el art. 1851 y decreta la extinción de la fianza cuando se da el supuesto de hecho previsto en la norma. Hay jurisprudencia que no aplica el 1851 cuando la prórroga no perjudica al fiador, pero en estos casos no hay propiamente una prórroga.
Hay jurisprudencia que afirma que el art. 1851 no puede ser opuesto en un ejecutivo. 9.3.9. Prórrogas cuando la fianza garantiza una serie de pagos periódicos. 681
9.3.10. El 1851 cuando la deuda garantizada no tiene plazo de vencimiento determinado y cuando la fianza es indefinida en garantía de operaciones futuras e indeterminadas 683
9.3.11. Pacto de no proceder al vencimiento anticipado de la deuda. 686
9.3.12. El 1851 y la fianza en interés del fiador 687
9.3.13. Las prórrogas concedidas en convenio de acreedores 687
9.3.14. La cofianza y el art. 1851 687
9.4. El hecho del acreedor, que perjudica la subrogación del fiador, extingue la fianza (art. 1849). 688
9.4.1. Supuestos en los que la jurisprudencia ha aplicado el art. 1852 decretando la extinción de la fianza 688
A. Cancelación de la hipoteca mobiliaria por haber pagado el deudor sólo parte de la deuda garantizada por la hipoteca 688
B. Falta de inscripción de la escritura de hipoteca 689
C. No poder hacer uso el fiador del privilegio del crédito del acreedor. 690
D. No poder producirse la subrogación por el pacto del convenio de suspensión de pagos, aprobado por el acreedor, en virtud del cual el pago del fiador
al acreedor extingue el crédito del acreedor en la suspensión. 690
E. No poder producirse la subrogación en la cuantía del crédito del acreedor porque este votó a favor del convenio en la suspensión de pagos del deudor que concedía una quita 691
F. Dejar perjudicar el acreedor, por negligencia, el embargo preventivo sobre un bien del deudor. 692
G. Aplicar el acreedor la prenda al pago de otras deudas del deudor no garantizadas con la prenda 692
H. Haber permitido el acreedor designar depositario de las cosas dadas en prenda a una persona no idónea en cuyo poder ya no se encontraban. 693
9.4.2. Supuestos en que los que la aplicación por la jurisprudencia del 1852 es cuestionable. 693
A. Retirada del capital del préstamo garantizado por la fianza por unos sólo de los dos administradores de la sociedad prestataria cuando era necesaria la firma de ambos 693
B. Cambio de deudor. 694
C. El banco entrega al prestatario el capital del préstamo garantizado sin observar los requisitos pactados para la entrega del mismo 694
D. No haber entregado el banco acreedor a los fiadores de una póliza de descuento los efectos impagados. 696
9.4.3. Supuestos en los que la jurisprudencia no ha aplicado el 1852. 697
A. El fiador no puede subrogarse porque las hipotecas y privilegios los hace valer el acreedor para cobrar su crédito 697
B. El fiador no puede subrogarse porque las hipotecas y privilegios desaparecen por haber pagado el deudor la deuda garantizada 698
C. No inscripción del pacto de reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles cuando el bien comprado ha salido del patrimonio del deudor. 704
D. No poder ejercer el avalista cambiario las acciones cambiarias por haber dejado perjudicar el acreedor los efectos mercantiles 705
E. No poder subrogarse el fiador en la hipoteca por extinguirse esta por consolidación.
F. No poder dirigirse el fiador contra la deudora principal por haber desaparecido ésta, «de facto», de la realidad jurídica 707
G. No inscripción de un derecho de opción de compra, que se ofreció como garantía, por constituirse como no inscribible. 707
H. Constitución de una hipoteca con posterioridad a la fianza, pero con hipotecas preferentes 708
I. Pérdida de un puesto en el rango hipotecario 708
J. No ejercitar el acreedor el pacto de reserva de dominio, interponiendo una tercería de dominio 709
K. Rescisión de las garantías hipotecarias y prendarias «ex» art. 71 Ley Concursal. 709
L. Abstenerse el acreedor en el convenio de quiebra que autorizaba el levantamiento de los embargos y cargas que gravaban los bienes del deudor. 710
M. No incluir el acreedor su crédito contra el deudor en la lista de acreedores de la quiebra del deudor, habiendo pagado el fiador al acreedor antes de la quiebra del deudor 710
N. No haber exigido el acreedor la amortización anticipada pactada. 711
O. No haber inscrito el acreedor el contrato de arrendamiento financiero garantizado en el Registro de Bienes Muebles 712
10. La extinción de la fianza temporalmente indefinida. 712
10.1. En aplicación del principio de que no caben las obligaciones perpetuas el fiador de un contrato indefinido puede desistir unilateralmente de la fianza. 712
10.2. En la fianza mercantil, si es onerosa, el fiador no puede desistir unilateralmente
10.3. La facultad de desistimiento unilateral del fiador puede ejercitarse antes de transcurrido los diez años a que se refiere el art. 1843.5.º. 717
11. La extinción de la fianza limitada en el tiempo. Interpretación de si se está ante un plazo de garantía o de caducidad 718
 
CAPÍTULO VIII
FIANZA SOLIDARIA
1. La fianza es solidaria cuando se pacte la solidaridad o, sin pacto, es mercantil. Algunas sentencias del TS consideran que el aval, como figura distinta de la fianza, es, por sí, solidario. 722
1.1. Pacto de solidaridad. Pacto contrario, en algunos casos, a la legislación de los consumidores. 722
1.2. Solidaridad de la fianza mercantil 723
1.3. Solidaridad del aval 723
2. El TS entiende que el acreedor puede reclamar la deuda indistintamente al deudor principal o al fiador solidario y que la fianza solidaria no es subsidaria, en contra de cierto sector doctrinal para el que la fianza solidaria sigue siendo subsidiaria (con la consecuencia de que el acreedor, antes de reclamar al fiador, ha de reclamar al deudor). 723
3. Normativa aplicable a la fianza solidaria: El TS nunca ha interpretado literalmente el art. 1822 CC en el sentido de que la fianza solidaria se rige exclusivamente por la normativa de las obligaciones solidarias. Tampoco mantiene el TS que a las relaciones externas se aplican las normas de la solidaridad y a las relaciones internas las de la fianza. La única norma de las obligaciones solidarias, salvo alguna excepción, que el TS aplica a la fianza solidaria es la que permite la reclamación indistinta a cualquiera de los obligados. Salvo esta norma, el TS aplica, tanto a las relaciones externas como internas, las normas de la fianza 727
3.1. Remisión a la normativa de las obligaciones solidarias 727
3.2. La jurisprudencia del TS nunca ha entendido que a la fianza solidaria se aplican exclusivamente las normas de las obligaciones solidarias. 727
3.3. El TS tampoco entiende que a la fianza solidaria se aplican las normas de las obligaciones solidarias a las relaciones externas y las de la fianza a las relaciones internas. La única norma de las obligaciones solidarias, salvo alguna excepción, que el TS aplica a la fianza solidaria es la que permite la reclamación indistinta a cualquiera de los obligados. 729
3.4. Salvo las excepciones mencionadas, el TS ha aplicado a las relaciones externas de la fianza solidaria normas de la fianza. 731
3.5. El TS aplica a las relaciones internas exclusivamente normas de la fianza. 733
3.6. Conclusión 734
 
CAPÍTULO IX
COFIANZA Y SUBFIANZA
1. Concepto de cofianza 737
1.1. Garantía prestada conjuntamente por varios fiadores 737
1.2. Para que haya cofianza cada uno de los garantes ha de saber de la existencia de los otros. Mas al primer garante no le perjudica que sobrevengan, como cofiadores junto con él, nuevos garantes 738
1.3. El TS entiende que la cofianza es nula si sólo la suscriben algunos de los cofiadores 739
2. Los cofiadores responden frente al acreedor cada uno por su parte. La responsabilidad no es estrictamente mancomunada, pues los cofiadores también responden, en proporción a su parte, de la parte del cofiador insolvente o que no puede ser demandado dentro del Reino. 740
3. En la cofianza solidaria cada fiador responde por el todo. La confianza es solidaria cuando se ha pactado o, sin pacto, cuando es mercantil. 743
4. Regreso entre los cofiadores. 746
4.1. El art. 1844 concede al cofiador que paga toda la deuda una acción de regreso contra los otros cofiadores si el pago se hizo en ciertas circunstancias. La acción de regreso es una novedad introducida por la codificación, pues en el derecho anterior el cofiador «solvens» sólo podía dirigirse contra los otro si el acreedor le cedía las acciones. Presupuesto de la acción de regreso: el pago 746
4.2. No hay litis consorcio pasivo necesario 748
4.3. Tipo de cofianza a la que se refiere el art. 1844 (acción de regreso entre cofiadores). 749
4.3.1. En teoría el art. 1844 se puede referir tanto a la cofianza mancomunada como a la solidaria o sólo a la cofianza solidaria o sólo a la cofianza mancomunada.
En la práctica la cuestión no reviste tanta importancia, pues casi todas las cofianzas son solidarias y en estas el TS admite sin duda la acción de regreso entre cofiadores
4.3.2. De referirse el 1844 a la cofianza mancomunada, el cofiador solidario que paga todo puede reclamar a los otros su parte en virtud de las normas de las deudas
solidarias o en virtud de la subrogación del fiador en el crédito del acreedor. 755
4.3.3. De referirse el 1844 a la cofianza solidaria, si el cofiador mancomunado que paga todo puede reclamar a los otros su parte en virtud del art. 1158 CC. 758
4.4. Requisitos legales para que proceda la acción de regreso entre los cofiadores. 763
4.4.1. Se han fundamentado las limitaciones de la acción de regreso en que el legislador quiere que el cofiador «solvens» se dirija antes contra el deudor que contra
los otros cofiadores y sólo concede la acción de regreso cuando se prevé que el cofiador «solvens» no podrá recuperar lo pagado del deudor. Este fundamento se revela insuficiente. El TS interpreta estas limitaciones en el sentido de que sólo un pago justificado del cofiador puede originar la acción de regreso. 763
4.4.2. El fundamento de las limitaciones de la acción de regreso entre los cofiadores y tipo de cofianza en que se da la acción de regreso: si el fundamento de las limitaciones de la acción de regreso es excluir un pago injustificado, en la cofianza mancomunada no tendría que haber acción de regreso; si la acción de regreso se refiere a la cofianza solidaria, no tiene sentido que se le impongan restricciones, pues el cofiador que paga todo, paga justificadamente 767
4.5. El TS ha interpretado las restricciones del 1844,3.º a la acción de regreso flexiblemente y la concede aunque no se cumplan estrictamente los requisitos del 1844, 3.º. 770
4.6. Contenido de la acción de regreso entre cofiadores 786
4.6.1. Enumeración de los conceptos que comprende 786
4.6.2. La parte que corresponde a cada cofiador es, en ausencia de pacto, igual para todos. Este principio también se aplica cuando los cofiadores son socios de la sociedad afianzada en diferente proporción 787
4.6.3. Si la cofianza es solidaria, el cofiador «solvens» puede pedir a los otros cofiadores intereses del anticipo. 789
4.6.4. Alguna resolución judicial admite que el cofiador «solvens» puede repercutir en los otros las costas a las que fue condenado en el procedimiento seguido por el
acreedor frente a él. Esta solución se puede matizar y es cuestionable cuando se trate de cofianza mancomunada. 792
4.6.5. No parece que, en la práctica, el cofiador «solvens»reclame a los otros los gastos de sus letrado y procurador.Pensamos que los puede repercutir en la misma medida que puede repercutir las costas 797
4.7. Excepciones oponibles por los cofiadores frente a la acción de regreso. 804
4.8. No procede la acción de regreso entre cofiadores cuando el cofiador «solvens» ha recuperado lo pagado al acreedor del deudor o de terceros. 811
4.9. La acción de regreso frente al deudor y la acción de regreso frente a los cofiadores 811
4.9.1. El cofiador «solvens» se puede dirigir directamente contra los otros cofiadores sin haber reclamado previamente al deudor principal. 811
4.9.2. El cofiador «solvens» puede acumular la acción contra el deudor principal y la acción contra los cofiadores. En este caso no vemos inconveniente en que se condene solidariamente al deudor y a los cofiadores, pero hay una corriente jurisprudencial que condena a los cofiadores subsidiariamente, en caso de que el acreedor no pueda cobrarse del deudor 813
4.10. El cofiador que paga parcialmente también tiene la acción de regreso contra los otros cofiadores por la cantidad pagada. 820
4.11. El plazo de prescripción de la acción de regreso entre cofiadores es el genérico de las acciones personales 822
5. La cobertura de la insolvencia de los cofiadores de unos por otros establecida por el art. 1844, 2.º, tiene plena justificación en la cofianza solidaria y en la cofianza mancomunada, aunque va contra los principios de la mancomunidad, aún podría encontrarse cierta justificación. 823
6. La liberación hecha por el acreedor a uno de los cofiadores. 825
6.1. Liberación sin el consentimiento de los otros cofiadores. 825
6.1.1. Cofianza solidaria. 825
A. Problemas que plantea liberación por el acreedor a uno de los cofiadores: la cuantía que el acreedor puede reclamar a los cofiadores no liberados y si los cofiadores «solventes» no liberados pueden reclamar en vía de regreso al liberado. 825
B. El acreedor sólo puede reclamar a los cofiadores no liberados la diferencia entre toda la deuda y la parte del liberado 825
C. La responsabilidad del cofiador liberado en víade regreso. Si los cofiadores «solventes» pagaron restando la parte del cofiador liberado no pueden reclamar nada a éste. Si los cofiadores «solventes» pagaron toda la deuda, sólo pueden dirigirse en vía de regreso contra el cofiador liberado si éste no les informó de su liberación. El cofiador liberado aún responde, en vía de regreso, de la insolvencia de los otros. 829
D. La reclamación del acreedor al cofiador liberado.El acreedor no podrá reclamar nada al cofiadorliberado si interpretamos que la liberación del acreedor contiene la declaración de voluntad implícitade no reclamarle la deuda. 834
6.1.2. Cofianza mancomunada: la liberación del acreedor a uno de los cofiadores no afecta a los otros. Persiste la obligación de garantía, frente a los cofiadores «solventes », de la insolvencia de uno de los cofiadores. 834
6.2. Liberación con el consentimiento de los otros cofiadores: Para que el acreedor puede reclamar a los cofiadores no condonados toda la deuda,ha de constar la voluntad de estos de hacerse cargo de toda la deuda. 836
7. El cofiador solidario «solvens» se subroga en lugar del acreedor 838
8. Las acciones de los cofiadores «solventes» contra el deudor. 842
8.1. La acción de regreso del cofiador «solvens» contra el deudor no presenta peculiaridades. 842
8.2. Si el deudor paga sólo a uno de los cofiadores «solventes» lo que todos abonaron al acreedor, los otros cofiadores «solventes» podrán dirigirse contra el deudor si le notificaron que ellos habían pagado al acreedor; en caso contrario, sólo podrán dirigirse contra el cofiador a quien el deudor pagó. 843
9. Cofianza y acción de relevación de la fianza 844
10. Relaciones entre los cofiadores y el acreedor 844
11. Pluralidad de fianzas independientes: la jurisprudencia, en un supuesto similar (hipotecante no deudor y fiadores que también garantizan la deuda), faculta al hipotecante no deudor «solvens» a subrogarse en los derechos del acreedor contra los fiadores. Admitiendo la subrogación en el caso de fianzas independientes, el fiador sólo
podría dirigirse contra los otros por la parte que a cada uno corresponde 847
12. La confusión y la cofianza: reunión en una misma persona de las cualidades de acreedor y cofiador 853
13. La subfianza. 854
13.1. Concepto: fiador del fiador. Como es una fianza se aplicarán las normas de esta. Difícilmente se utilizará en la práctica jurídica 854
13.2. Confusión y subfianza. 854
13.2.1. La confusión entre el acreedor y las diversas posiciones deudoras extingue la subfianza. 854
13.2.2. La confusión entre deudor y fiador no extingue la subfianza, aunque no lo dijera expresamente el art.1848. 855
13.2.3. La confusión entre subfiador y fiador es entre dos obligados accesorios y plantea los mismos problemas que la confusión entre deudor y fiador. La confusión entre deudor principal y subfiador es entre obligado principal y obligado accesorio. 857
13.3. El subfiador del cofiador responde de la insolvencia de éste ante los otros cofiadores. 859
 
CAPÍTULO X
GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO
1. Concepto y caracteres: El garante debe pagar sin poder oponer las excepciones «ex» art. 1853 CC. La obligación del garante es autónoma. 862
2. Declaración de voluntad constitutiva de un aval a primer requerimiento: es suficiente con que se exprese que el aval es a primer requerimiento. Aunque no se utilice la fórmula a primer requerimiento, la garantía lo será si consta la voluntad de las partes en estesentido 865
3. Atemperación del rigor de las garantías a primer requerimiento: el avalista puede invocar las excepciones derivadas de la obligación garantizada cuando la reclamación del acreedor es abusiva o fraudulenta («exceptio doli»). 871
4. La excepción de abuso o fraude o «exceptio doli». 871
4.1. La «exceptio doli» en general 871
4.2. Supuestos genéricos de aplicación de la «exceptio doli», según la jurisprudencia del TS: clara inexistencia de la obligación garantizada y cumplimiento de la obligación garantizada. 873
4.2.1. Supuestos concretos de inexistencia de la obligación garantizada en que la jurisprudencia ha estimado la «exceptio doli» 876
A. Previo: supuestos teóricos de inexistencia de la obligación garantizada 876
B. Las sentencias que estiman la «exceptio doli» por inexistencia de la obligación garantizada utilizan un concepto amplio de inexistencia de la obligación. 877
C. «Pluspetitio». 877
D. Incumplimiento por el beneficiario de la garantía de la obligación recíproca de la avalada 881
E. Nulidad por dolo del contrato garantizado declarada por sentencia firme. 882
F. La factura cuyo pago se garantiza no está emitida según lo pactado 884
G. Ineficacia originaria del contrato garantizado 885
H. Reconocimiento por parte del beneficiario que la avalada no mantenía ninguna deuda con él 885
I. Inexistencia de defectos constructivos cuando el aval garantiza la correcta ejecución de una obra 886
4.2.2. Supuestos concretos de cumplimiento de la obligación garantizada en que es admisible la «exceptio doli» 887
4.3. Inversión de la carga de la prueba 889
4.4. La prueba de los hechos que justifican la «exceptio doli» ha de ser contundente
5. La cláusula a primer requerimiento como un supuesto del principio «solve et repete»
5.1. Ni deudor ni garante pueden demandar al acreedor solicitando que se declare que no tiene derecho, en virtud de una excepción no oponible por el garante, de cobrar de éste. 894
5.2. Demanda del deudor frente al acreedor, solicitando que se declare que no tiene derecho de cobrar de él, y frente al garante, solicitando que se declare que no tiene obligación de pagar al acreedor. Paradoja del fallo de la STS 17 julio 2014: estima lo primero, pero desestima lo segundo. 896
5.3. La STS 10 junio 2014 difiere de la STS 17 julio 2014 8996. Las excepciones derivadas de la garantía oponibles por el avalista: supuestos concretos. 900
6.1. Caracterización de las excepciones derivadas de la garantía. 900
6.2. La reclamación al garante no viene acompañada de los documentos o requisitos pactados. 901
6.3. El garante puede oponer el plazo que se le concedió para pagar a partir de la reclamación del beneficiario 902
6.4. Falta de presentación del documento del aval, si se ha pactado. 903
6.5. Caducidad del aval. 904
6.6. Se reclama al garante una cantidad superior a la garantizada 907
6.7. Se reclama al garante una obligación que no garantizó. 907
6.8. Se dan las condiciones en que, según lo pactado, no puede ejecutarse el aval 911
6.9. Haberse suscrito la garantía con vicios del consentimiento. 911
6.10. Falta de poder de representación 912
6.11. Compensación con un crédito del avalista contra el beneficiario. 913
6.12. Retraso desleal. 913
7. Excepciones no oponibles por el garante: supuestos concretos 913
7.1. Ineficacia de la obligación garantizada. 913
7.2. Prescripción de la obligación garantizada. 914
7.3. Incumplimiento por el beneficiario de la obligación recíproca de la garantizada u otra causa que justifica la no exigibilidad de la obligación garantizada. 914
7.4. El avalado no ha incumplido el contrato garantizado. 915
7.5. El incumplimiento del contrato garantizado no es imputable al avalado. 916
7.6. No hacer referencia expresa el beneficiario de que se reclama la deuda garantizada o que el avalado ha incumplido 917
7.7. No concretar los daños y perjuicios que causa el incumplimiento de la deuda garantizada 917
7.8. No especificar las sumas que se reclaman por cada concepto para poder ser discutidas por el demandado. 917
7.9. Es dudoso que el avalista puede oponer la compensación de un crédito
del avalado contra el beneficiario. 918
8. Aplicación a la garantía a primer requerimiento de las normas de la fianza compatibles con su naturaleza. 919
9. Relaciones avalista avalado. 923
10. El beneficiario de la garantía puede acumular la acción contra el avalado y la acción contra el avalista 926
11. Inaplicación de la regla de la competencia territorial art. 52.1.3.º LEC en el aval a primer requerimiento. 927
12. La transmisibilidad del aval a primer requerimiento. 928