Analiza los aspectos contractuales, societarios y concursales que plantea el contrato de cash pooling en los grupos de sociedades.

• Completo estudio del contrato de cash pooling en los grupos de sociedades.
• El cash pooling como sistema de gestión centralizado de la tesorería es cada vez más utilizado
• Análisis de su naturaleza contractual, societaria y concursal.

Estudio del contrato de cash pooling en los grupos de sociedades.

El aumento de la competitividad en el que cada vez más tienen que moverse las empresas, las obliga a adoptar nuevos modelos de organización y gestión que les permitan lograr una mayor eficacia de sus recursos, eliminando costes innecesarios y aumentando la rentabilidad tanto como sea posible. En este contexto hay que situar los procesos de mejora de la gestión de la tesorería de las empresas por medio de la implementación de sistemas que permitan su optimización.
A este fin contribuye el cash pooling, un sistema de gestión centralizado de la tesorería cada vez más utilizado, fundamentalmente en el caso de los grupos de sociedades. No obstante, la ausencia de regulación tanto del contrato de cash pooling como de los grupos de sociedades, plantea notables problemas que no pasan desapercibidos desde el punto de vista del Derecho positivo. En este trabajo se analizan, en concreto, los de naturaleza contractual, societario y concursal.

CONTENIDO

Capítulo I. El contrato de «cash pooling»

I. Concepto
1. El contrato de «cash pooling»
1.1. Concepto
1.2. Clases
1.3. Significado y función económica
1.4. Caracteres generales
1.5. El carácter definitivo del contrato de cash pooling
1.6. Duración y terminación del contrato
2. La centralización de cobros y pagos por la sociedad «pooler»
2.1. Concepto
2.2. Significado y función económica
2.3. Caracteres generales

II. Naturaleza jurídica del contrato de «cash pooling»
1. Planteamiento
2. La cuenta corriente mercantil. Objeción: compensación no progresiva y fundamento causal insuficiente
3. El depósito bancario. Objeción: inexistencia de reservas mínimas en el contexto de un contrato de «cash pooling»
4. El depósito irregular. Objeción: ausencia de custodia por transmisión de la propiedad y falta de garantía de reembolso en cualquier momento indeterminado; El contrato de préstamo. Objeción: ausencia de disfrute y fundamento causal insuficiente
5. El contrato de préstamo. Tesis acogida por la doctrina mayoritaria
6. Los barridos de liquidez como un contrato de préstamos recíprocos con pacto de cuenta corriente
7. La sociedad interna. Objeción: connotaciones societarias implícitas pero insuficientes
8. Contrato de comisión mercantil. Tesis acogida por la mayoría de la doctrina; contrato de agencia. Objeción: finalidad de promoción
9. Síntesis. Necesaria calificación del «cash pooling» como un contrato atípico y mixto

III. Naturaleza jurídica de la centralización de cobros y pagos por la sociedad «pooler»
1. Planteamiento
2. Contrato de mandato o comisión mercantil de sociedades participantes a sociedad «pooler»
3. El contrato de comisión mercantil con pacto de cuenta corriente

IV. El «netting» multilateral como otra opción para liquidar las obligaciones entre las partes
V. Elementos subjetivos, objetivos y formales
1. Elementos subjetivos
2. La actividad desarrollada por la sociedad «pooler» no es asimilable a la actividad natural de un establecimiento de crédito
3. Elementos formales
VI. Contenido

Capítulo II. Aspectos de Derecho Societario (1)

I. Planteamiento
II. Consideraciones generales sobre el grupo de sociedades
1. Noción del grupo de sociedades
2. Significado y función económica
3. La realidad empírica de los grupos de sociedades, los problemas de coordinación con el Derecho positivo, y la sistematización de un Derecho de grupos
4. El modelo de la organización y el modelo de la protección
5. Tipología general de los grupos de sociedades

III. Delimitación de nuestro supuesto de hecho
1. La centralización funcional en los grupos de sociedades. Aspectos generales
2. La centralización de la función de la tesorería. Significado económico
2.1. El alcance de la centralización de la función de la tesorería en el concreto ámbito de un contrato de cash pooling
2.2. Los beneficios que ofrece la centralización de la función de la tesorería en los grupos de

IV. El Derecho de sociedades vs. los grupos de sociedades. Órganos sociales vacíos de contenido en el contexto de los grupos de sociedades verticales
V. La conformidad del contrato de «cash pooling» al interés social de las sociedades filiales
1. Consideraciones previas
2. Reflexión en torno al concepto de interés del grupo: contenido y límites
3. Mecanismos de protección en consecución de un interés de grupo al servicio del interés social
4. Las ventajas compensatorias
4.1. Defensa de un sistema compensatorio cuantitativo en lugar de uno cualitativo
4.2. El falso obstáculo a la aplicación de la doctrina de las ventajas compensatorias
4.3. Las ventajas compensatorias en el Derecho proyectado español
4.4. La doctrina de las ventajas compensatorias y la sentencia 695/2015 de 11 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo
4.5. El sistema compensatorio en el Derecho comparado
5. La dirección unitaria, las instrucciones vinculantes y los deberes fiduciarios de los administradores de las sociedades dependientes
5.1. La inaplicación de la regla de la discrecionalidad empresarial del artículo 226 LSC al administrador de la sociedad filial
5.2. Los flujos de información en el contrato de cash pooling
A. Flujo de información de los administradores de la sociedad matriz o «pooler» a los administradores de las sociedades filiales, y el derecho– deber de información de los administradores de las sociedades filiales
B. Flujo de información de los administradores de las sociedades filiales a los administradores de la sociedad matriz o «pooler»
C. El derecho de los socios minoritarios a recibir información adecuada de los administradores de la sociedad filial sobre el contrato de «cash pooling» celebrado. Referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2014

VI. Cuestiones relativas a la decisión de celebrar un contrato de «cash pooling»
1. Órgano competente para deliberar acerca de la celebración de un contrato de «cash pooling». Debate: Junta general o Consejo de administración
2. Delegación de la función de tesorería por el órgano de administración de la sociedad filial a la sociedad «pooler»

VII. La celebración de un contrato de «cash pooling» no produce una modificación sustancial del objeto social ni un derecho de separación del socio disidente
VIII. No existe una influencia dominante de la sociedad «pooler» a las sociedades filiales, pero sí una dependencia económica de éstas últimas a la sociedad «pooler»

Capítulo III. Aspectos de Derecho Societario (2)

I. Introducción
II. Manifestaciones patológicas
1. Planteamiento
2. Abuso del poder de dirección unitaria
3. La confusión de patrimonios. Estado de la cuestión en derecho español y breve referencia a los casos italiano y francés
4. La doctrina del levantamiento del velo. Estado de la cuestión en España y breve referencia al caso estadounidense

III. El principio de conservación de capital social en las operaciones de tesorería realizadas en el ámbito de un grupo de sociedades y más concretamente, en el contexto de un contrato de «cash pooling». Referencia al caso alemán
1. La transferencia de liquidez de la sociedad «pooler» a las sociedades participantes («downstream loans») y la doctrina de la infracapitalización nominal
2. Las transferencias de fondos realizadas por la sociedad al socio a propósito de la aplicación de la doctrina del capital social

IV. Deberes y responsabilidades de las partes
1. Deberes y responsabilidades de los administradores de las sociedades participantes
2. Deberes y responsabilidades de la sociedad «pooler» y de sus administradores.
2.1. Especial referencia a la responsabilidad de la sociedad pooler. Consideraciones generales
2.2. Deber de impedir la propagación de la crisis e insolvencia. Responsabilidad societaria de los administradores, y responsabilidad contractual y extracontractual de la sociedad pooler
2.3. Responsabilidad por la ausencia de una compensación adecuada

Capítulo IV. Aspectos de Derecho Concursal (1)
I. El concepto de grupo de sociedades en el ámbito concursal
II. Planteamiento. Breve revisión de los instrumentos de compensación, subordinación y rescisión de créditos concursales
III. El instituto de la rescisión concursal. Consideraciones generales y fundamento
1. Naturaleza jurídica y fundamento de las acciones de rescisión concursal
2. Presupuestos
2.1. La declaración previa del concurso de acreedores
2.2. El acto del deudor perjudicial para la masa activa
2.3. Significado del perjuicio para la masa activa
2.4. La prueba general de la perjudicialidad del acto y las presunciones absolutas y relativas de perjuicio
2.5. Periodo sospechoso de dos años y ausencia de vinculación entre el acto perjudicial y la insolvencia del deudor

IV. La rescisión concursal y el «cash pooling»
1. Los actos de disposición objeto de rescisión concursal
1.1. Flujos de tesorería ascendentes y descendentes: préstamos, reembolso de préstamos y pago de intereses
1.2. Garantías contextuales sobre deuda ajena
1.3. La ampliación de capital por compensación de créditos. Sus particularidades en sede de un acuerdo de refinanciación
2. Causas de enervación de la presunción de perjuicio patrimonial
2.1. La obligación contractual de realizar el pago por compensación durante el periodo sospechoso
2.2. La compensación automática que media en el pago a tercero
2.3. El interés del grupo al servicio del interés social y las ventajas compensatorias
2.4. Acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales

V. Los efectos de la rescisión para las personas especialmente relacionadas
VI. Otras acciones rescisorias

Capítulo V. Aspectos de Derecho Concursal (2)
I. Planteamiento
II. El sistema de calificación concursal. Consideraciones generales y fundamento
1. El concurso culpable
1.1. La cláusula general de culpabilidad
1.2. Los supuestos legales de concurso culpable
1.3. Presunciones iuris tantum de culpabilidad

III. La calificación concursal y el contrato de «cash pooling»
1. Conductas culpables
1.1. Salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor en la proximidad a la insolvencia
A. Caracteres generales
B. Jurisprudencia
1.2. Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor.
A. Caracteres generales
B. Jurisprudencia
2. Personas afectadas por la calificación: administradores de hecho y de derecho. Jurisprudencia
3. Efectos personales y patrimoniales. Jurisprudencia

IV. La responsabilidad concursal
1. Los presupuestos del artículo 456 del Texto Refundido de la Ley Concursal y la configuración de la responsabilidad concursal como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria

V. La responsabilidad concursal y el contrato de «cash pooling»
1. Compatibilidad de la responsabilidad concursal con las demás acciones civiles y societarias de responsabilidad
2. La incidencia de la salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio, y de la irregularidad contable en la generación o agravación de la insolvencia
3. Individualización de la condena
4. Notas finales