A.1. REGULACIÓN LEGAL.
A.1.1. El antecedente de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956. 25
A.1.2. Regulación en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998. 26
A.1.3. La regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la cuestión de su supletoriedad en el ámbito contencioso-administrativo
A.1.3.1. La regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (LEC). 30
A.1.3.2. El problema de la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ámbito contencioso-administrativo. 40
A.3. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.
A.3.1. Planteamiento general. 57
A.3.2. El impulso definitivo en el otorgamiento de las medidas cautelares: La materia de extranjería. 59
A.4. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.4.1. Ejecutividad de los actos administrativos, tutela judicial efectiva y suspensión cautelar de los actos administrativos A.4.1.1. Fundamento de la ejecutividad de los actos administrativos. 63
A.4.1.2. Compatibilidad de la ejecutividad de las resoluciones administrativas con el derecho a la tutela judicial efectiva. 65
A.4.1.2.1. Criterio general: el privilegio de ejecutividad es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva porque este último «se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión». 65
A.4.1.2.2. Consecuencias de la inclusión de la tutela cautelar en el ámbito del artículo 24 de la Constitución. 66
A.5. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.5.1. Las medidas cautelares no tienen carácter excepcional sino que son instrumentos de la tutela judicial ordinaria 68
A.5.2. La tutela cautelar contemplada en la LJCA, con sus reglas y características, es un sistema de aplicación general a todos los ámbitos. 69
A.5.3. Se trata de un sistema de «numerus apertus». 70
A.5.4. Casuismo. 71
A.5.5. Carácter indiciario y provisional. 71
A.5.6. Idoneidad, adecuación y proporcionalidad. 71
A.5.7. Utilidad para el recurrente. 72
A.5.8. Petición de parte. 72
A.6. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES: POSITIVAS/ORDINARIAS; CAUTELARÍSIMAS/ORDINARIAS.
A.6.1. Medidas cautelares positivas/ordinarias. 73
A.6.1.1. Colegios Profesionales. 76
A.6.1.2. Energía. 78
A.6.1.3. Función Pública. 88
A.6.1.4. Licencias. 89
A.6.1.5. En materia de ayudas o subvenciones. 92
A.6.2. Medidas cautelarísimas/ordinarias. 97
A.7. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.7.1. Requisitos subjetivos. 99
A.7.1.1. Competencia. 99
A.7.1.2. Legitimación. 100
A.7.1.2.1. Interesados. 100
A.7.1.2.2. Litigios entre Administraciones Públicas. 101
A.7.2. Requisitos objetivos. 101
A.7.2.1. Los requisitos objetivos de las medidas cautelares en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 101
A.7.2.2. Los requisitos objetivos en los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho. 104
A.7.2.2.1. La inactividad de la Administración Pública: análisis jurisprudencial del artículo 29 de la LJCA. 105
A.7.2.2.2. La vía de hecho en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. 113
A.7.2.2.3. La «evidencia» de la concurrencia de los presupuestos justificativos de la inactividad o de la vía de hecho como criterio fundamental para el
otorgamiento de las medidas cautelares en estos casos. 117
A.7.2.3. Exclusiones del otorgamiento de las medidas cautelares por razones objetivas. 118
A.7.2.3.1. Cuando el acto o disposición impugnada ha perdido su efectividad. 119
A.7.2.3.2. Cuando el acto o disposición impugnada ya se encuentra suspendida. 119
A.7.2.3.3. Cuando el acto impugnado ya ha sido ejecutado. 120
A.7.2.3.4. Cuando se trate de actos inexistentes. 121
A.7.2.3.5. Cuando la eficacia de la sentencia se encuentra garantizada por otros medios. 121
A.7.2.4. Un caso particular: el supuesto de la suspensión de los actos de contenido negativo. 122
A.7.3. Requisitos de procedimiento. 125
A.7.3.1. Iniciación. 125
A.7.3.2. Ratificación. 126
A.7.3.3. Tramitación. 126
A.7.3.4. Resolución. 127
A.7.3.4.1. La motivación y congruencia como requisitos exigibles a los autos decisorios de incidentes cautelares. 127
A.7.3.4.2. Efectos de la resolución. 128
A.7.3.5. Modificación o revocación de las medidas cautelares. 129
B. LAS CONTRACAUTELAS: CAUCIÓN O GARANTÍA.
B.1. REGULACIÓN LEGAL.
B.2. FUNDAMENTO.
B.3. CARACTERÍSTICAS.
B.3.1. ¿Discrecionalidad o no en su establecimiento?. 132
B.3.2. Motivación o justificación de su establecimiento. 132
B.3.3. Accesoriedad. 133
B.3.4. Petición de parte salvo que los daños al interés público sean claros, notorios o evidentes. 133
B.3.5. Proporcionalidad. 135
B.4. Exenciones. 135
B.4.1. Por razones objetivas: por insuficiencia probada de medios para la constitución de las garantías. 135
B.4.2. Por razones subjetivas: las Administraciones Públicas. 136
B.5. DURACIÓN DE LAS GARANTÍAS.
B.6. FORMAS DE CAUCIÓN O GARANTÍA.
B.6.1. Las fianzas otorgadas en vía administrativa –en particular, en materia tributaria– y su extensión a la vía jurisdiccional. 139
B.6.1.1. Las formas de la fianza en el ámbito tributario y problemas que presentan. 139
B.6.1.2. Las fianzas otorgadas en vía administrativa y su extensión a la vía jurisdiccional. 142
CAPÍTULO 2
EL PERICULUM IN MORA.
A. DOCTRINA GENERAL SOBRE EL PERICULUM IN MORA.
A.1. REGULACIÓN LEGAL.
A.2. EL PERICULUM IN MoRA COMO PRESUPUESTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.3. ¿Qué ES EL PERICULUM IN MORA?.
A.4. SUPUESTOS PARTICULARES EN QUE EL TRIBUNAL SUPREMO ha APRECIADO EL «PERICULUM IN MORA»
A.4.1. La demolición de construcciones. Especial consideración de la demolición de construcciones situadas en el dominio público marítimo-terrestre. La inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial cuando se trata de supuestos que no merecen el calificativo de construcciones en sentido propio. 152
A.4.2. En materia de concentraciones empresariales. 165
A.4.3. En relación con el urbanismo y, en particular, con el planeamiento urbanístico. 170
A.4.4. En materia de sanciones pecuniarias. 176
A.4.5. En materia de obligaciones económicas o laborales. 178
A.4.6. En materia de personas jurídicas. 182
A.4.7. En materia de reglamentos. 182
A.4.8. En materia de extranjería e inmigración. 187
A.4.9. En materia de Colegios Profesionales. 188
A.4.10. En materia de energía. 190
A.4.11. En materia de patrimonio histórico-artístico o patrimonio cultural. 196
A.4.12. En materia de telecomunicaciones. 198
A.4.13. En materia de servicio militar y prestación social sustitutoria. 199
A.4.14. En materia de deslindes administrativos. 201
A.4.15. En materia de dominio público marítimo-terrestre. 202
A.4.16. En materia de licencias. 203
A.4.17. Por lo que se refiere a la función pública. 204
A.4.18. En materia de educación. 206
A.5. CARACTERÍSTICAS DEL PERICULUM IN MORA.
A.5.1. Su apreciación se encuentra presidida por el casuismo y las singularidades del caso concreto. 207
A.5.2. Debe ser singular y concreto. 208
A 5.3. Debe ser real e inminente. 209
A.5.4. Los intereses particulares dañados deben ser, fundamentalmente, propios. 213
A.6. EL PERICULUM IN MoRA Y LA POSIBILIDAD DE REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE DERIVAN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: SU EVOLUCIÓN.
A.6.1. La posibilidad de reparación de los daños y perjuicios como causa excluyente del periculum in mora. 214
A.6.2. Excepciones a la posibilidad de reparación de los daños y perjuicios como causa excluyente del periculum in mora. 215
A.6.2.1. Siempre es necesario, dentro de este ámbito, efectuar un análisis del caso concreto. 216
A.6.2.2. Siempre es necesaria, también, una ponderación de los intereses en juego. 217
A.6.2.3. Además, el argumento de la posibilidad de reparación no es atendible cuando los intereses generales no presentan la suficiente intensidad que les permita sobreponerse a los individuales o particulares. 218
A.6.2.4. Por último, tampoco es atendible el argumento cuando la cuantificación de los daños y perjuicios es dificultosa. 218
A.6.3. La indemnizabilidad de los daños, como causa excluyente del periculum in mora, exige la reparación de todos los daños y perjuicios. 219
B. LA PRUEBA DEL DAÑO. 220
B.1. LA DOCTRINA DE LA PRUEBA INDICIARIA Y LA INSUFICIENCIA DE LAS ALEGACIONES PROPIAS. LOS MEDIOS DE PRUEBA.
B.2. Examen DE ALGUNOS SUPUESTOS CONCRETOS REFERENTES A LA PRUEBA DEL DAÑO DENTRO DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.
B.3. ESPECIALIDADES EN EL ÁMBITO CASACIONAL: IMPOSIBILIDAD DE REVISIÓN EN CASACIÓN DE LAS CUESTIONES RELATIVAS A LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS O A SU FALTA SALVO QUE SE ALEGUE INFRACCIÓN DE LAS NORMAS, SOBREVALORACIÓN DE LA PRUEBA O ERROR, ARBITRARIEDAD O IRRAZONABILIDAD DE LA INTERPRETACIÓN.
B.4. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PERICULUM INMoRA. 237
B.4.1. Corresponde al interesado en obtener la suspensión. 237
B.4.2. Especialidad en el ámbito casacional: la obligación anterior que recae sobre el interesado no puede sustituirse por la facultad que tiene el Tribunal Supremo, en el recurso de casación, de integrar los hechos admitidos por el tribunal de instancia y que figuren suficientemente justificados en
las actuaciones (artículo 88.3 de la LJCA). 237
CAPÍTULO 3
LA PONDERACIÓN DE INTERESES.
A. DOCTRINA GENERAL SOBRE LA PONDERACIÓN DE INTERESES.
A.1. PERICULUM IN MoRA Y PONDERACIÓN DE INTERESES SON CRITERIOS COMPLEMENTARIOS.
A.2. LOS DAÑOS AL INTERÉS GENERAL COMO CONTRAPESO DEL PERICULUM IN MoRA EN EL INCIDENTE CAUTELAR. EJEMPLOS DE PERTURBACIÓN GRAVE AL INTERÉS GENERAL EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 241
A.2.1. Carga de la prueba de los daños al interés general. 244
A.2.2. La necesaria explicitación de los daños al interés general: La falta de explicitación de los daños al interés general que se derivarían de la suspensión por el representante en juicio de la Administración implicada es un dato a tener en cuenta pues se toma en consideración por el Tribunal Supremo para que prevalezca el interés particular en el otorgamiento de la suspensión. 245
A.3. LOS INTERESES DE LOS TERCEROS COMO CRITERIO MODULADOR A LA hORA DE DENEGAR LA SUSPENSIÓN SOLICITADA.
A.4. REGLAS DE APLICACIÓN.
A.4.1. Conflicto interés particular/interés general. 252
A.4.2. Conflicto entre intereses públicos. 253
B. DOCTRINA ESPECÍFICA DE LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN DETERMINADAS MATERIAS.
B.1. ACTIVIDADES MOLESTAS, INSALUBRES Y PELIGROSAS. CLAUSURA DE ACTIVIDADES POR NO CONTAR CON LAS LICENCIAS PRECEPTIVAS. 258
B.2. ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA, INSTITUCIONAL, LOCAL Y AUTONÓMICA. 261
B.3. ADUANAS. 280
B.4. AGUAS. 281
B.5. ASOCIACIONES. 304
B.6. AYUDAS Y SUBVENCIONES. 306
B.7. BIENES MUNICIPALES. 311
B.8. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 316
B.9. DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. 334
B.10. DEMOLICIÓN DE CONSTRUCCIONES. 336
B.11. DEPORTES. 355
B.12. DESLINDES ADMINISTRATIVOS. 358
B.13. DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. 361
B.14. ECONOMÍA, COMERCIO, CONCENTRACIONES EMPRESARIALES Y LIBRE COMPETENCIA. 382
B.15. ELECCIONES. 398
B.16. ENERGÍA. 399
B.17. EXPROPIACIÓN FORZOSA. 408
B.18. EXTRADICIÓN. 412
B.19. EXTRANJEROS, REFUGIADOS, DERECHO DE ASILO Y EXPULSIÓN. 413
B.20. FÁBRICA NACIONAL DE MONEDA Y TIMBRE. 423
B.21. FARMACIA Y SANIDAD. 424
B.22. FUNCIÓN PÚBLICA. 443
B.23. GANADERÍA. 474
B.24. HUELGA GENERAL Y SERVICIOS MÍNIMOS. 474
B.25. LICENCIAS. 478
B.26. MINAS. 516
B.27. MONTES. 520
B.28. PATRIMONIO histórico–ARTÍSTICO Y CULTURAL. 521
B.29. PROPIEDAD INDUSTRIAL. 528
B.30. PUERTOS. 529
B.31. SANCIONES. 532
B.32. SEGURIDAD SOCIAL. 555
B.33. SERVICIO MILITAR Y PRESTACIÓN SOCIAL SUSTITUTORIA. 556
B.34. TELECOMUNICACIONES. 563
B.35. TRANSPORTE Y COMUNICACIONES. 595
B.36. TRIBUTOS. 601
B.37. URBANISMO. 604
CAPÍTULO 4
EL FUMUS BONI IURIS.
A. DOCTRINA GENERAL SOBRE EL FUMUS BONI IURIS.
A.1. ¿Qué ES EL FUMUS BONI IURIS?.
A.2. FUNDAMENTO DEL FUMUS BONI IURIS.
A.3. ¿Exigencia LEGAL O APORTACIÓN JURISPRUDENCIAL?.
A.4. ¿Exigencia AUTÓNOMA O COMPLEMENTARIA DEL PERICULUM IN MORA?.
A.5. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL FUMUS BoNI IURIS. 644
A.5.1. Improcedencia de prejuzgar el fondo del asunto. 644
A.5.2. Ostensibilidad. 644
A.5.3. Supuestos concretos que permiten la apreciación del fumus boni iuris. 644
A.5.3.1. La apreciación del requisito de fumus boni iuris en supuestos de nulidad de pleno derecho requiere que dicha ilegalidad o nulidad de pleno derecho sea clara, patente, manifiesta, evidente, palmaria u ostensible «sin que quepa considerar la invocación de la nulidad de pleno derecho como causa suficiente para acceder a la suspensión interesada» (STS de 11 de diciembre de 2000 [RJ 2000, 9996]). 646
A.5.3.2. El supuesto relativo a actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula. 649
A.5.3.3. El tercero de los supuestos legitimador del fumus boni iuris se refiere a la existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme. 650
A.5.3.4. Cuarto de los supuestos: que exista un criterio reiterado de la jurisprudencia al que la Administración opone una resistencia contumaz. 651
B. REGLAS PARTICULARES.
B.1. No puede pretenderse la suspensión de la ejecución de un acto administrativo cuando ello conlleva la suspensión de otro acto anterior, firme y consentido. 655
b.2. En el supuesto de vía de hecho, no puede apreciarse fumus boni iuris cuando existe un procedimiento administrativo que le da cobertura legal a la actuación administrativa. 656
b.3. En las expropiaciones forzosas, el fumus boni iuris exige comprobar sus requisitos sustanciales de las mismas, esto es, la causa expropiandi, el acuerdo de necesidad de ocupación o el previo pago o depósito. 658
b.4. Con carácter general, el previo otorgamiento de la suspensión en vía administrativa no supone un elemento que condiciones la posterior decisión que debe adoptarse en el ámbito jurisdiccional. 659
b.4.1. Las particularidades del ámbito tributario. 661
b.5.los vicios formales en el procedimiento de elaboración de los reglamentos son circunstancias que pueden considerarse al analizar el fumus boni iuris de la pretensión cautelar siempre que sean apreciables a primera vista. 669
b.6. En el ámbito del fumus boni iuris, se puede tomar en consideración la observancia o no de determinados principios, máxime si estos son inherentes a la potestad administrativa ejercitada por la administración. 671
b.7. A los efectos del fumus boni iuris, la alegación por la parte interesada de otro caso en que se ha otorgado la suspensión exige que los casos objeto de comparación sean análogos o similares. 672
b.8. También es apreciable el fumus boni iuris cuando se ha procedido a la suspensión de la norma de cobertura del acto administrativo impugnado. 673
b.9. Cuando «la pretensión cautelar se refiere a derechos derivados de la aplicación, directa o indirecta, de normas de derecho comunitario respecto de las cuales las jurisdicciones nacionales han de dispensar la tutela conforme a unas pautas homogéneas para todos los estados miembros, procederá la toma en consideración de los criterios usualmente utilizados al efecto por el tribunal de justicia de la unión europea». 673
b.10. La existencia de ayudas de estado que deben ser notificadas a las instituciones comunitarias, y el cumplimiento o no de este requisito, constituye un elemento a tomar en consideración dentro del ámbito del fumus boni iuris. Más aún, la apertura de un procedimiento en esta materia por dichas instituciones constituye un elemento fundamental para acceder al otorgamiento de la suspensión. 674
b.11. La existencia de informes de organismos especializados debe ser tenida en cuenta en el ámbito del fumus boni iuris, tanto para otorgar –si son favorables a la pretensión impugnatoria del interesado– como para denegar la suspensión –si son contrarios a la misma. 678
Más Categorías
Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Advo.
Autor: Isabel Cadenas García, Pascual Sala Atienza
Fecha: Noviembre 2016
Duración: 770 + formato electrónico descargable
Precio: 75.00€
71.25€ (I.V.A. Incluído)
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La obra analiza a través de cuatro capítulos debidamente sistematizados y con un índice muy detallado de toda la jurisprudencia existente en la materia a partir del año 2000:
I.- Doctrina general sobre las medidas cautelares y las contracautelas
II.- El periculum in mora
III.-La ponderación de intereses
IV.- El fumus boni iuris.
CARACTERÍSTICAS
No existe una obra tan exhaustiva en la materia como ésta que ahora se presenta. Dado que agrupa y sistematiza pormenorizadamente toda la jurisprudencia (citando tanto la jurisprudencia mayoritaria como la minoritaria y contradictoria) tiene un valor que no puede ser prestado por las bases de datos, puesto que éstas no discriminan,. Además, en los temas más importantes (p.ej. ponderación de intereses o medidas cautelares positivas) existe también una mención a materias o voces concretas lo que facilita la labor del lector interesado en conocer los criterios jurisprudenciales.
SUMARIO
CAPÍTULO 1
LAS MEDIDAS CAUTELARES: DOCTRINA GENERAL.
A. Las medidas Cautelares: doctrina general.
LAS MEDIDAS CAUTELARES: DOCTRINA GENERAL.
A. Las medidas Cautelares: doctrina general.
A.1. REGULACIÓN LEGAL.
A.1.1. El antecedente de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956. 25
A.1.2. Regulación en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998. 26
A.1.3. La regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la cuestión de su supletoriedad en el ámbito contencioso-administrativo
A.1.3.1. La regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (LEC). 30
A.1.3.2. El problema de la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el ámbito contencioso-administrativo. 40
A.2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA DOCTRINA CIENTÍFICA.
A.2.1. Ángel Fenor de la Mata y Corinde-Quiroga es el autor del libro «Nuevas perspectivas en el proceso contencioso-administrativo. Las medidas cautelares», publicado por Editorial Montecorvo en Madrid, en 1997. 43
A.2.1. Ángel Fenor de la Mata y Corinde-Quiroga es el autor del libro «Nuevas perspectivas en el proceso contencioso-administrativo. Las medidas cautelares», publicado por Editorial Montecorvo en Madrid, en 1997. 43
A.2.2. El estudio sistemático de la regulación de las medidas cautelares contenida en el capítulo II del Título VI de la LJCA
de 1998 (arts. 129-136) constituye el objeto principal de la obra La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo, de Mariano Bacigalupo Saggese, publicado por Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales en Madrid, en 1999
A.2.3. José Luis Gil Ibáñez trata, en el libro «Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Una visión
práctica», publicado por Editorial Colex en Madrid, en 2001, la regulación de las medidas cautelares en la Ley de 1998, aunque también alude concisamente a la anterior regulación en la Ley de 1956. 47
A.2.4. Eduardo García de Enterría recoge, en el Libro «La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español», publicado por la editorial Thomson Civitas (manejamos la 3.ª edición, de 2004), diecinueve artículos que había
venido publicando en diversas revistas jurídicas especializadas en los años previos en el ámbito de tres ordenamientos diferentes que afectan a nuestro país: el ordenamiento comunitario, el ordenamiento español en lo referente al proceso contencioso-administrativo y el ordenamiento de los Estados miembros del Consejo de Europa, el que tiene en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales su norma suprema
A.2.5. En el libro «Las medidas cautelares en la Ley 29/1998,de 13 de julio, de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Análisis doctrinal y jurisprudencial» (2.ª edición, Fernando Luis Ruiz Piñeiro, Federico López de la Riva Carrasco y Luis Ángel Garrido Bengoechea, realizan un estudio de cada uno de los artículos de la LJCA de 1998 referidos a las medidas cautelares, haciendo un breve comentario de cada uno de ellos y recogiendo resoluciones
del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional, de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, fundamentalmente la del País Vasco, Sala de Bilbao. Además, hacen un examen de determinadas materias concretas y una breve referencia a una variada problemática de interés para completar la obra. 54
de 1998 (arts. 129-136) constituye el objeto principal de la obra La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo, de Mariano Bacigalupo Saggese, publicado por Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales en Madrid, en 1999
A.2.3. José Luis Gil Ibáñez trata, en el libro «Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Una visión
práctica», publicado por Editorial Colex en Madrid, en 2001, la regulación de las medidas cautelares en la Ley de 1998, aunque también alude concisamente a la anterior regulación en la Ley de 1956. 47
A.2.4. Eduardo García de Enterría recoge, en el Libro «La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español», publicado por la editorial Thomson Civitas (manejamos la 3.ª edición, de 2004), diecinueve artículos que había
venido publicando en diversas revistas jurídicas especializadas en los años previos en el ámbito de tres ordenamientos diferentes que afectan a nuestro país: el ordenamiento comunitario, el ordenamiento español en lo referente al proceso contencioso-administrativo y el ordenamiento de los Estados miembros del Consejo de Europa, el que tiene en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales su norma suprema
A.2.5. En el libro «Las medidas cautelares en la Ley 29/1998,de 13 de julio, de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Análisis doctrinal y jurisprudencial» (2.ª edición, Fernando Luis Ruiz Piñeiro, Federico López de la Riva Carrasco y Luis Ángel Garrido Bengoechea, realizan un estudio de cada uno de los artículos de la LJCA de 1998 referidos a las medidas cautelares, haciendo un breve comentario de cada uno de ellos y recogiendo resoluciones
del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional, de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, fundamentalmente la del País Vasco, Sala de Bilbao. Además, hacen un examen de determinadas materias concretas y una breve referencia a una variada problemática de interés para completar la obra. 54
A.3. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.
A.3.1. Planteamiento general. 57
A.3.2. El impulso definitivo en el otorgamiento de las medidas cautelares: La materia de extranjería. 59
A.4. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.4.1. Ejecutividad de los actos administrativos, tutela judicial efectiva y suspensión cautelar de los actos administrativos A.4.1.1. Fundamento de la ejecutividad de los actos administrativos. 63
A.4.1.2. Compatibilidad de la ejecutividad de las resoluciones administrativas con el derecho a la tutela judicial efectiva. 65
A.4.1.2.1. Criterio general: el privilegio de ejecutividad es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva porque este último «se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión». 65
A.4.1.2.2. Consecuencias de la inclusión de la tutela cautelar en el ámbito del artículo 24 de la Constitución. 66
A.5. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.5.1. Las medidas cautelares no tienen carácter excepcional sino que son instrumentos de la tutela judicial ordinaria 68
A.5.2. La tutela cautelar contemplada en la LJCA, con sus reglas y características, es un sistema de aplicación general a todos los ámbitos. 69
A.5.3. Se trata de un sistema de «numerus apertus». 70
A.5.4. Casuismo. 71
A.5.5. Carácter indiciario y provisional. 71
A.5.6. Idoneidad, adecuación y proporcionalidad. 71
A.5.7. Utilidad para el recurrente. 72
A.5.8. Petición de parte. 72
A.6. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES: POSITIVAS/ORDINARIAS; CAUTELARÍSIMAS/ORDINARIAS.
A.6.1. Medidas cautelares positivas/ordinarias. 73
A.6.1.1. Colegios Profesionales. 76
A.6.1.2. Energía. 78
A.6.1.3. Función Pública. 88
A.6.1.4. Licencias. 89
A.6.1.5. En materia de ayudas o subvenciones. 92
A.6.2. Medidas cautelarísimas/ordinarias. 97
A.7. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.7.1. Requisitos subjetivos. 99
A.7.1.1. Competencia. 99
A.7.1.2. Legitimación. 100
A.7.1.2.1. Interesados. 100
A.7.1.2.2. Litigios entre Administraciones Públicas. 101
A.7.2. Requisitos objetivos. 101
A.7.2.1. Los requisitos objetivos de las medidas cautelares en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 101
A.7.2.2. Los requisitos objetivos en los supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho. 104
A.7.2.2.1. La inactividad de la Administración Pública: análisis jurisprudencial del artículo 29 de la LJCA. 105
A.7.2.2.2. La vía de hecho en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. 113
A.7.2.2.3. La «evidencia» de la concurrencia de los presupuestos justificativos de la inactividad o de la vía de hecho como criterio fundamental para el
otorgamiento de las medidas cautelares en estos casos. 117
A.7.2.3. Exclusiones del otorgamiento de las medidas cautelares por razones objetivas. 118
A.7.2.3.1. Cuando el acto o disposición impugnada ha perdido su efectividad. 119
A.7.2.3.2. Cuando el acto o disposición impugnada ya se encuentra suspendida. 119
A.7.2.3.3. Cuando el acto impugnado ya ha sido ejecutado. 120
A.7.2.3.4. Cuando se trate de actos inexistentes. 121
A.7.2.3.5. Cuando la eficacia de la sentencia se encuentra garantizada por otros medios. 121
A.7.2.4. Un caso particular: el supuesto de la suspensión de los actos de contenido negativo. 122
A.7.3. Requisitos de procedimiento. 125
A.7.3.1. Iniciación. 125
A.7.3.2. Ratificación. 126
A.7.3.3. Tramitación. 126
A.7.3.4. Resolución. 127
A.7.3.4.1. La motivación y congruencia como requisitos exigibles a los autos decisorios de incidentes cautelares. 127
A.7.3.4.2. Efectos de la resolución. 128
A.7.3.5. Modificación o revocación de las medidas cautelares. 129
B. LAS CONTRACAUTELAS: CAUCIÓN O GARANTÍA.
B.1. REGULACIÓN LEGAL.
B.2. FUNDAMENTO.
B.3. CARACTERÍSTICAS.
B.3.1. ¿Discrecionalidad o no en su establecimiento?. 132
B.3.2. Motivación o justificación de su establecimiento. 132
B.3.3. Accesoriedad. 133
B.3.4. Petición de parte salvo que los daños al interés público sean claros, notorios o evidentes. 133
B.3.5. Proporcionalidad. 135
B.4. Exenciones. 135
B.4.1. Por razones objetivas: por insuficiencia probada de medios para la constitución de las garantías. 135
B.4.2. Por razones subjetivas: las Administraciones Públicas. 136
B.5. DURACIÓN DE LAS GARANTÍAS.
B.6. FORMAS DE CAUCIÓN O GARANTÍA.
B.6.1. Las fianzas otorgadas en vía administrativa –en particular, en materia tributaria– y su extensión a la vía jurisdiccional. 139
B.6.1.1. Las formas de la fianza en el ámbito tributario y problemas que presentan. 139
B.6.1.2. Las fianzas otorgadas en vía administrativa y su extensión a la vía jurisdiccional. 142
CAPÍTULO 2
EL PERICULUM IN MORA.
A. DOCTRINA GENERAL SOBRE EL PERICULUM IN MORA.
A.1. REGULACIÓN LEGAL.
A.2. EL PERICULUM IN MoRA COMO PRESUPUESTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A.3. ¿Qué ES EL PERICULUM IN MORA?.
A.4. SUPUESTOS PARTICULARES EN QUE EL TRIBUNAL SUPREMO ha APRECIADO EL «PERICULUM IN MORA»
A.4.1. La demolición de construcciones. Especial consideración de la demolición de construcciones situadas en el dominio público marítimo-terrestre. La inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial cuando se trata de supuestos que no merecen el calificativo de construcciones en sentido propio. 152
A.4.2. En materia de concentraciones empresariales. 165
A.4.3. En relación con el urbanismo y, en particular, con el planeamiento urbanístico. 170
A.4.4. En materia de sanciones pecuniarias. 176
A.4.5. En materia de obligaciones económicas o laborales. 178
A.4.6. En materia de personas jurídicas. 182
A.4.7. En materia de reglamentos. 182
A.4.8. En materia de extranjería e inmigración. 187
A.4.9. En materia de Colegios Profesionales. 188
A.4.10. En materia de energía. 190
A.4.11. En materia de patrimonio histórico-artístico o patrimonio cultural. 196
A.4.12. En materia de telecomunicaciones. 198
A.4.13. En materia de servicio militar y prestación social sustitutoria. 199
A.4.14. En materia de deslindes administrativos. 201
A.4.15. En materia de dominio público marítimo-terrestre. 202
A.4.16. En materia de licencias. 203
A.4.17. Por lo que se refiere a la función pública. 204
A.4.18. En materia de educación. 206
A.5. CARACTERÍSTICAS DEL PERICULUM IN MORA.
A.5.1. Su apreciación se encuentra presidida por el casuismo y las singularidades del caso concreto. 207
A.5.2. Debe ser singular y concreto. 208
A 5.3. Debe ser real e inminente. 209
A.5.4. Los intereses particulares dañados deben ser, fundamentalmente, propios. 213
A.6. EL PERICULUM IN MoRA Y LA POSIBILIDAD DE REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE DERIVAN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: SU EVOLUCIÓN.
A.6.1. La posibilidad de reparación de los daños y perjuicios como causa excluyente del periculum in mora. 214
A.6.2. Excepciones a la posibilidad de reparación de los daños y perjuicios como causa excluyente del periculum in mora. 215
A.6.2.1. Siempre es necesario, dentro de este ámbito, efectuar un análisis del caso concreto. 216
A.6.2.2. Siempre es necesaria, también, una ponderación de los intereses en juego. 217
A.6.2.3. Además, el argumento de la posibilidad de reparación no es atendible cuando los intereses generales no presentan la suficiente intensidad que les permita sobreponerse a los individuales o particulares. 218
A.6.2.4. Por último, tampoco es atendible el argumento cuando la cuantificación de los daños y perjuicios es dificultosa. 218
A.6.3. La indemnizabilidad de los daños, como causa excluyente del periculum in mora, exige la reparación de todos los daños y perjuicios. 219
B. LA PRUEBA DEL DAÑO. 220
B.1. LA DOCTRINA DE LA PRUEBA INDICIARIA Y LA INSUFICIENCIA DE LAS ALEGACIONES PROPIAS. LOS MEDIOS DE PRUEBA.
B.2. Examen DE ALGUNOS SUPUESTOS CONCRETOS REFERENTES A LA PRUEBA DEL DAÑO DENTRO DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.
B.3. ESPECIALIDADES EN EL ÁMBITO CASACIONAL: IMPOSIBILIDAD DE REVISIÓN EN CASACIÓN DE LAS CUESTIONES RELATIVAS A LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS O A SU FALTA SALVO QUE SE ALEGUE INFRACCIÓN DE LAS NORMAS, SOBREVALORACIÓN DE LA PRUEBA O ERROR, ARBITRARIEDAD O IRRAZONABILIDAD DE LA INTERPRETACIÓN.
B.4. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PERICULUM INMoRA. 237
B.4.1. Corresponde al interesado en obtener la suspensión. 237
B.4.2. Especialidad en el ámbito casacional: la obligación anterior que recae sobre el interesado no puede sustituirse por la facultad que tiene el Tribunal Supremo, en el recurso de casación, de integrar los hechos admitidos por el tribunal de instancia y que figuren suficientemente justificados en
las actuaciones (artículo 88.3 de la LJCA). 237
CAPÍTULO 3
LA PONDERACIÓN DE INTERESES.
A. DOCTRINA GENERAL SOBRE LA PONDERACIÓN DE INTERESES.
A.1. PERICULUM IN MoRA Y PONDERACIÓN DE INTERESES SON CRITERIOS COMPLEMENTARIOS.
A.2. LOS DAÑOS AL INTERÉS GENERAL COMO CONTRAPESO DEL PERICULUM IN MoRA EN EL INCIDENTE CAUTELAR. EJEMPLOS DE PERTURBACIÓN GRAVE AL INTERÉS GENERAL EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 241
A.2.1. Carga de la prueba de los daños al interés general. 244
A.2.2. La necesaria explicitación de los daños al interés general: La falta de explicitación de los daños al interés general que se derivarían de la suspensión por el representante en juicio de la Administración implicada es un dato a tener en cuenta pues se toma en consideración por el Tribunal Supremo para que prevalezca el interés particular en el otorgamiento de la suspensión. 245
A.3. LOS INTERESES DE LOS TERCEROS COMO CRITERIO MODULADOR A LA hORA DE DENEGAR LA SUSPENSIÓN SOLICITADA.
A.4. REGLAS DE APLICACIÓN.
A.4.1. Conflicto interés particular/interés general. 252
A.4.2. Conflicto entre intereses públicos. 253
B. DOCTRINA ESPECÍFICA DE LA PONDERACIÓN DE INTERESES EN DETERMINADAS MATERIAS.
B.1. ACTIVIDADES MOLESTAS, INSALUBRES Y PELIGROSAS. CLAUSURA DE ACTIVIDADES POR NO CONTAR CON LAS LICENCIAS PRECEPTIVAS. 258
B.2. ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA, INSTITUCIONAL, LOCAL Y AUTONÓMICA. 261
B.3. ADUANAS. 280
B.4. AGUAS. 281
B.5. ASOCIACIONES. 304
B.6. AYUDAS Y SUBVENCIONES. 306
B.7. BIENES MUNICIPALES. 311
B.8. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 316
B.9. DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. 334
B.10. DEMOLICIÓN DE CONSTRUCCIONES. 336
B.11. DEPORTES. 355
B.12. DESLINDES ADMINISTRATIVOS. 358
B.13. DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE. 361
B.14. ECONOMÍA, COMERCIO, CONCENTRACIONES EMPRESARIALES Y LIBRE COMPETENCIA. 382
B.15. ELECCIONES. 398
B.16. ENERGÍA. 399
B.17. EXPROPIACIÓN FORZOSA. 408
B.18. EXTRADICIÓN. 412
B.19. EXTRANJEROS, REFUGIADOS, DERECHO DE ASILO Y EXPULSIÓN. 413
B.20. FÁBRICA NACIONAL DE MONEDA Y TIMBRE. 423
B.21. FARMACIA Y SANIDAD. 424
B.22. FUNCIÓN PÚBLICA. 443
B.23. GANADERÍA. 474
B.24. HUELGA GENERAL Y SERVICIOS MÍNIMOS. 474
B.25. LICENCIAS. 478
B.26. MINAS. 516
B.27. MONTES. 520
B.28. PATRIMONIO histórico–ARTÍSTICO Y CULTURAL. 521
B.29. PROPIEDAD INDUSTRIAL. 528
B.30. PUERTOS. 529
B.31. SANCIONES. 532
B.32. SEGURIDAD SOCIAL. 555
B.33. SERVICIO MILITAR Y PRESTACIÓN SOCIAL SUSTITUTORIA. 556
B.34. TELECOMUNICACIONES. 563
B.35. TRANSPORTE Y COMUNICACIONES. 595
B.36. TRIBUTOS. 601
B.37. URBANISMO. 604
CAPÍTULO 4
EL FUMUS BONI IURIS.
A. DOCTRINA GENERAL SOBRE EL FUMUS BONI IURIS.
A.1. ¿Qué ES EL FUMUS BONI IURIS?.
A.2. FUNDAMENTO DEL FUMUS BONI IURIS.
A.3. ¿Exigencia LEGAL O APORTACIÓN JURISPRUDENCIAL?.
A.4. ¿Exigencia AUTÓNOMA O COMPLEMENTARIA DEL PERICULUM IN MORA?.
A.5. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL FUMUS BoNI IURIS. 644
A.5.1. Improcedencia de prejuzgar el fondo del asunto. 644
A.5.2. Ostensibilidad. 644
A.5.3. Supuestos concretos que permiten la apreciación del fumus boni iuris. 644
A.5.3.1. La apreciación del requisito de fumus boni iuris en supuestos de nulidad de pleno derecho requiere que dicha ilegalidad o nulidad de pleno derecho sea clara, patente, manifiesta, evidente, palmaria u ostensible «sin que quepa considerar la invocación de la nulidad de pleno derecho como causa suficiente para acceder a la suspensión interesada» (STS de 11 de diciembre de 2000 [RJ 2000, 9996]). 646
A.5.3.2. El supuesto relativo a actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula. 649
A.5.3.3. El tercero de los supuestos legitimador del fumus boni iuris se refiere a la existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme. 650
A.5.3.4. Cuarto de los supuestos: que exista un criterio reiterado de la jurisprudencia al que la Administración opone una resistencia contumaz. 651
B. REGLAS PARTICULARES.
B.1. No puede pretenderse la suspensión de la ejecución de un acto administrativo cuando ello conlleva la suspensión de otro acto anterior, firme y consentido. 655
b.2. En el supuesto de vía de hecho, no puede apreciarse fumus boni iuris cuando existe un procedimiento administrativo que le da cobertura legal a la actuación administrativa. 656
b.3. En las expropiaciones forzosas, el fumus boni iuris exige comprobar sus requisitos sustanciales de las mismas, esto es, la causa expropiandi, el acuerdo de necesidad de ocupación o el previo pago o depósito. 658
b.4. Con carácter general, el previo otorgamiento de la suspensión en vía administrativa no supone un elemento que condiciones la posterior decisión que debe adoptarse en el ámbito jurisdiccional. 659
b.4.1. Las particularidades del ámbito tributario. 661
b.5.los vicios formales en el procedimiento de elaboración de los reglamentos son circunstancias que pueden considerarse al analizar el fumus boni iuris de la pretensión cautelar siempre que sean apreciables a primera vista. 669
b.6. En el ámbito del fumus boni iuris, se puede tomar en consideración la observancia o no de determinados principios, máxime si estos son inherentes a la potestad administrativa ejercitada por la administración. 671
b.7. A los efectos del fumus boni iuris, la alegación por la parte interesada de otro caso en que se ha otorgado la suspensión exige que los casos objeto de comparación sean análogos o similares. 672
b.8. También es apreciable el fumus boni iuris cuando se ha procedido a la suspensión de la norma de cobertura del acto administrativo impugnado. 673
b.9. Cuando «la pretensión cautelar se refiere a derechos derivados de la aplicación, directa o indirecta, de normas de derecho comunitario respecto de las cuales las jurisdicciones nacionales han de dispensar la tutela conforme a unas pautas homogéneas para todos los estados miembros, procederá la toma en consideración de los criterios usualmente utilizados al efecto por el tribunal de justicia de la unión europea». 673
b.10. La existencia de ayudas de estado que deben ser notificadas a las instituciones comunitarias, y el cumplimiento o no de este requisito, constituye un elemento a tomar en consideración dentro del ámbito del fumus boni iuris. Más aún, la apertura de un procedimiento en esta materia por dichas instituciones constituye un elemento fundamental para acceder al otorgamiento de la suspensión. 674
b.11. La existencia de informes de organismos especializados debe ser tenida en cuenta en el ámbito del fumus boni iuris, tanto para otorgar –si son favorables a la pretensión impugnatoria del interesado– como para denegar la suspensión –si son contrarios a la misma. 678
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