Cuando el Ayuntamiento hace la competencia

Autor: González Torroba Pedro
Fecha: Septiembre 2017
Duración: 350 + formato electrónico
Precio: 42.00€
39.90€ (I.V.A. Incluído)
+ IVA, sin gastos de envío




Cuando el Ayuntamiento hace la competencia. Servicio público local y Derecho de la competencia

El libro analiza diferentes servicios públicos urbanos a partir de los cuales se extraen conclusiones generales y se sistematizan en categorías jurídicas propias del Derecho de la competencia de manera que puedan aplicarse a cualquier conflicto entre lo público y lo privado.
 
CARACTERÍSTICAS
Es un estudio accesible a cualquier profesional del Derecho porque parte de servicios públicos por todos conocidos como los deportivos, los funerarios, los de mercado de abastos o los de telecomunicaciones pero al mismo tiempo extrae conclusiones generales sobre Derecho de la competencia aplicables a cualquier conflicto entre lo público y lo privado.
 
 
SUMARIO

Capítulo 1. El servicio público local

Capítulo 2. El servicio público en España

Capítulo 3. El servicio público local

Capítulo 4. El mercado

Capítulo 5. Servicio público y mercado

Capítulo 6. El sector público y el sector privado frente a frente

Capítulo 7. Derecho de la competencia y servicio público local

Capítulo 8. Servicios deportivos

Capítulo 9. Actividades funerarias y cementerios

Capítulo 10. Los servicios de mercado de abastos y lonjas

Capítulo 11. Servicio público local de telecomunicaciones

 
 
Prólogo. José María Marín Quemada
Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)
 
El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, y su garantía y protección por parte de los poderes públicos. La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), defiende que la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la variedad y calidad de los bienes y servicios ofrecidos, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad.
Como es sabido, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) es la institución encargada en España de garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios. Para ello, la CNMC actúa en diversos frentes, entre los que destaca la lucha contra los cárteles y los grandes grupos de interés, que pueden reducir la competencia o alterar las reglas del juego del libre mercado en provecho propio. También actúa asesorando y evaluando la regulación pública, identificando reformas necesarias para el buen funcionamiento de nuestro sistema económico y lanzando las correspondientes propuestas.
La defensa de la competencia no deja a un lado las conductas que algunas administraciones vienen realizando con el objetivo de limitar la competencia en algún mercado, y que no es raro que acaben discriminando a los operadores privados. Como muestran los expedientes de competencia en este ámbito, estas conductas han venido sucediendo –pero no de manera exclusiva– en los servicios municipales deportivos, funerarios, en colegios profesionales, en mercados de abastos, transporte, etc.
Precisamente en este contexto se enmarca la obra de Pedro González Torroba, que estudia las relaciones jurídicas que se generan cuando la iniciativa pública y privada concurren prestando servicios similares, y analiza los posibles conflictos, abusos o actuaciones anticompetitivas que pueden surgir en este ámbito. Y lo hace con especial lucidez, por lo que creo que se trata de una obra muy recomendable no sólo para profesionales del mundo de la competencia, sino, en general, para los interesados en los conflictos que surgen cuando compite lo público con lo privado en un mismo mercado y en las soluciones que ofrece el derecho de la competencia.
El autor hace además otras interesantes aportaciones. Realiza un estudio innovador sobre los bienes públicos y las nuevas tecnologías. En particular, analiza las oportunidades que ofrecen estas para generar nuevos y mejores servicios urbanos cuando las soluciones propias de los ayuntamientos ya no son suficientes, y defiende que los gobiernos municipales deben crear las condiciones para que la innovación urbana suceda de forma menos costosa. En este sentido, se refiere a un nuevo tipo de servicio público, el servicio público armónico, construido sobre contribuciones no concertadas de agentes públicos y privados. Sostiene el autor que las nuevas tecnologías (bombillas que transmiten información emitiendo frecuencias lumínicas, soportes wifi, puntos de recarga, etc.) permiten la aparición de mercados donde antes sólo operaban las administraciones públicas. El autor pone como ejemplo el transporte urbano, que sirve de sustento para la prestación de algunos servicios privados como las aplicaciones tecnológicas de movilidad urbana desarrolladas por usuarios.
El interés del libro aumenta a medida de que se avanza en su lectura, ofreciendo algunas respuestas a los principales problemas de las grandes urbes, como el tráfico, polución, gestión de residuos, etc. Según el autor, estos problemas no se resolverán sólo con recursos públicos, sino que se deben crear las condiciones para que los usuarios-ciudadanos terminen por formar parte del proceso de mejora de los servicios públicos. A su juicio, la administración debe compartir algunos de sus recursos, como los datos, para que surjan a su alrededor diferentes iniciativas dirigidas a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. A través de las aplicaciones móviles creadas por usuarios, por ejemplo la Empresa Municipal de Transportes de Madrid (EMT) ha logrado mejorar notablemente el servicio y ha generado no pocas iniciativas empresariales basadas en sus datos. Pero hay más, como aplicaciones de movilidad, soluciones de gobierno abierto, o aplicaciones para la promoción del comercio y de los mercados municipales.
Dentro del ámbito principal del libro y sobre los conflictos que surgen cuando compiten la iniciativa pública y la privada, quisiera subrayar la labor de la CNMC, que –además de la actividad sancionadora– viene utilizando otros instrumentos probablemente menos conocidos, pero muy efectivos, para luchar contra actuaciones anticompetitivas por parte de la administración, como la potestad para impugnar determinadas normas que sean contrarias a la competencia efectiva en los mercados. Y ello así, porque el objetivo prioritario es el mejor funcionamiento de los mercados.
En mi experiencia, y en no pocas ocasiones, es la actividad del propio sector público, en el ejercicio de potestades públicas, la que puede crear, mantener o aumentar los obstáculos a la libre competencia. Frente a estas conductas, y también como complemento a su capacidad sancionadora, el artículo 5.4 de la Ley 3/2013 de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, legitima a la CNMC para impugnar en sede jurisdiccional aquellos actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados. La CNMC ha recurrido a este instrumento para impugnar normas adoptadas por Comunidades Autónomas, ordenanzas locales y normativa estatal, en los ámbitos de turismo, taxis, contratación, instaladores de redes eléctricas, autobuses, etc.
Además de ello, la CNMC ha detectado y se ha opuesto a otras conductas perniciosas para la competencia efectiva, puesto que crean barreras que impiden la unidad de mercado en el territorio nacional, obstaculizando o limitando la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de las actividades económicas. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) tiene por objeto precisamente establecer las disposiciones necesarias para hacer efectivo el principio de unidad de mercado, previsto en el artículo 139 de la Constitución Española, en el territorio nacional garantizando que los límites a la actividad económica que eventualmente impongan las administraciones estén realmente justificados y sean proporcionados, pues lo contrario vulneraría derechos esenciales de los ciudadanos y sus empresas. Además, legitima a la CNMC para interponer el recurso contencioso-administrativo especial en defensa de la unidad de mercado, ante la Audiencia Nacional. En este ámbito se han interpuesto recursos en ámbitos como ordenanzas locales de telecomunicaciones, autorización autonómica para la actividad de transporte, autorizaciones autonómicas o locales relativas a grandes establecimientos comerciales, decretos autonómicos sobre prevención de riesgos, cualificaciones profesionales para el ejercicio de actividades económicas, disposición autonómica sobre instalación de salones de juego y disposiciones autonómicas en materia sanitaria.
En fin, se trata de instrumentos adicionales que la CNMC está utilizando con profusión contra aquellas conductas de la administración pública que obstaculizan la competencia. Entender todo ello, es más fácil tras la lectura del trabajo de González Torroba.
Además, el logro de este libro es aglutinar en una obra el estudio en profundidad del concepto jurídico y social de servicio público, las relaciones jurídicas que se generan cuando los servicios públicos compiten con los privados, las soluciones que ofrece el derecho de la competencia a los conflictos, y las oportunidades de colaboración que ofrecen la nuevas tecnologías. Como decía y me interesa resaltar, resulta innovador y especialmente interesante el tratamiento que realiza de los bienes públicos «armónicos» en plena revolución digital, en un momento en el que las administraciones deben comprender estos fenómenos y actuar con rapidez para aprovechar las nuevas tecnologías que podrían suponer un aumento de la productividad y del valor de los servicios públicos. Sin duda los gestores públicos de entidades locales deberán tomar buena nota de las posibilidades que ofrecen las nuevas formas de prestación de servicios a caballo entre lo público y lo privado, que el autor describe con especial acierto.
Hasta aquí, algunas de las reflexiones que me ha producido la lectura, que recomiendo, del libro de Pedro González Torroba, que espero sea de ayuda para lectores del mundo académico y profesional, tanto desde la perspectiva de lo público como de lo privado.

Presentación
Los ciudadanos demandan servicios públicos a sus Ayuntamientos. No solo reciben aquellos cuya prestación recae sobre los municipios por razones naturales o por imposición legal, tales como el cuidado y mantenimiento de las calles o el alumbrado público, más bien se benefician de un amplísimo catálogo de servicios municipales, que incluye los deportivos, los funerarios, los de telecomunicaciones o los de abastos, entre muchos otros.
Cuando un gobierno municipal presta servicios, casi siempre sin quererlo y a menudo sin percatarse, se comporta como un competidor ante los ojos de aquellos operadores privados que prestan servicios similares o sustitutivos. Las personas que ven cómo su propio Ayuntamiento les hace la competencia se sienten especialmente traicionadas porque se hace con sus propios impuestos y se sienten incomprendidas cuando ven que la opinión pública y su propia clientela reciben con agrado el servicio que les amenaza.
A lo largo de este trabajo veremos que el Derecho de la competencia también afecta a los servicios públicos y observaremos que la intensidad con la que se aplica a cada uno de ellos es variable, de tal modo que los diferentes servicios públicos pueden ordenarse en una escala en función de la profundidad con la que se les aplican estas normas y, si bien existen servicios municipales que quedan prácticamente fuera de la influencia del Derecho de la competencia, muchos otros se ven afectados de manera más intensa.
Partiremos del concepto de servicio público para comprender mejor la concepción jurídica y social que el término tiene en la actualidad pero enfocaremos después sobre algunos servicios públicos locales que todos conocemos, aunque solo sea como usuarios o vecinos.
El servicio público no es un concepto pacífico. De hecho, una parte importante del debate político, económico y jurídico de las últimas décadas ha tenido que ver con la dimensión que debe alcanzar la actividad pública y sus límites ante la presión de lo privado. Este estudio pretende ser una contribución a este debate. Es un asunto sin duda apasionante, pues se trata de encajar una actividad imprescindible para la vida social como es el servicio público con otra no menos importante como es la iniciativa privada. Este encaje ha de hacerse de la manera que produzca el mayor beneficio para todos, y esto –claro está– no es cuestión sencilla.
Lo plantearemos desde una perspectiva local, pero el propósito es sacar conclusiones generales que ayuden a estructurar la relación entre el servicio público y la iniciativa económica privada a todos los niveles administrativos. Partimos de lo local porque es un buen escenario para observar las relaciones entre lo público y lo privado. Comprender la relación entre lo público y lo privado desde la perspectiva de la ciudad tiene algunas ventajas. La primera de ellas es que la ciudad es una realidad social y política que –evolucionada– existe desde hace varios miles de años y por tanto, goza de mayor estabilidad histórica que otras. La segunda es que la ciudad ofrece una alta concentración de recursos y de agentes demandantes y ofertantes de servicios que estimulan las nuevas ideas y el desarrollo tecnológico y, en consecuencia, impulsan el desarrollo de nuevos servicios. La tercera razón es que la ciudad nos permite trabajar sobre un espacio demográficamente denso, por lo que será allí donde surjan más fricciones entre la actividad pública y privada. La ciudad es el resultado de un trabajo de siglos –a veces milenios– a través del cual se desarrolla una infraestructura que modela y ordena el territorio en función de nuestras necesidades. El éxito de las ciudades se debe a que los seres humanos somos más creativos, productivos, ingeniosos y divertidos cuando nos rodeamos de otros que nos apoyan, nos inspiran, nos comprenden y nos animan. Las grandes concentraciones de personas amplían la probabilidad de encontrarnos con otras y así la ciudad se convierte en una gran fuente de oportunidades y riqueza. Eso sí, la ciudad también genera conflictos.
Al hablar de ciudades no pretendemos restar importancia a la prestación de servicios públicos en zonas rurales. Al contrario, precisamente allí suelen ser especialmente necesarios. De igual modo, somos conscientes de que una parte importantísima de los servicios públicos se prestan desde organizaciones administrativas de ámbito superior al municipio, como el Estado o las Comunidades Autónomas, o incluso por organizaciones supranacionales. Pero este trabajo no pretende justificar la prestación de servicios públicos. Tampoco se trata de ponderar dónde es más necesaria su presencia, ni siquiera cuestionar cuál ha de ser el nivel administrativo más adecuado para su prestación. Lo que ahora pretendemos es analizar qué respuestas jurídicas pueden darse en aquellos casos en los que los caminos de la iniciativa pública y la privada se cruzan.
Dejaremos de lado las colaboraciones público-privadas, esto es, aquellas que surgen del pacto en sus diferentes formas, ya sea un contrato, un convenio o un concierto. Las colaboraciones público-privadas que de allí puedan surgir generan sus propias consecuencias jurídicas y la solución de sus conflictos se encuentra muy vinculada a lo que las cláusulas, previamente pactadas, dispongan. No cabe duda de que la contratación pública puede afectar a la competencia y que son muchas las posibilidades que ofrece la colaboración público-privada, pero preferimos dedicar esta obra a aquellas relaciones jurídicas y a aquellos conflictos que nacen de forma espontánea y fortuita, en ausencia de pactos previos.
Centraremos la atención sobre aquellos casos en los que el operador privado compite con el prestador de servicios públicos puesto que, cuando la iniciativa pública y la privada se encuentran de forma no concertada, los efectos pueden ser muy diversos. Exploraremos aquellos casos en los que lo público actúa como prestador de servicios, aunque a veces lo haga a través de persona interpuesta, y estudiaremos cómo, a menudo, se crean vínculos de mutuo beneficio y simbiosis, pero también de conflicto.
Las relaciones jurídicas que se generan cuando la iniciativa pública y la privada concurren prestando servicios similares son complejas y exigen un estudio específico, que es el que pretendemos ofrecer a lo largo de las siguientes páginas. Se analiza la actividad prestacional de la Administración y se deja por eso de lado a los servicios públicos impropios o virtuales como el taxi que, aunque habitualmente se encuadran dentro de los servicios públicos, en realidad son actividades privadas reguladas o intervenidas.
Hablaremos de tecnología. La gama de oportunidades para generar nuevos y mejores servicios urbanos que ofrece la revolución tecnológica es tan vasta, que las soluciones propias –las que la Administración municipal puede desarrollar por sí misma– ya no son suficientes. La ciudad ha de crear procesos para lograr que la fuerza producida por la concentración arrastre con ella soluciones a sus grandes retos. Se trata de poner en abierto recursos públicos de forma que puedan ser aprovechados por nuevas iniciativas, sean públicas o privadas, para provocar el nacimiento espontáneo de nuevos servicios que mejoren la calidad de vida en la ciudad. Estos servicios van mucho más allá de los básicos, hablamos de servicios que a veces serán públicos pero muchas otras veces no. Es más, la mayoría están por inventar, pero la imaginación de los tecnólogos y emprendedores los harán posibles.
Algunos de los recursos que lo público puede poner en abierto son bien conocidos como el dominio público o los bienes patrimoniales. Otros tienen una aparición más reciente como los datos abiertos. También es el caso de los elementos del paisaje urbano como los bancos o las farolas que pueden soportar nuevas funcionalidades como la de transmitir información o servir de soporte a instalaciones de telecomunicaciones o el transporte público urbano de viajeros, que ya está posibilitando la generación de nuevos servicios urbanos de iniciativa privada.
Los recursos públicos, cuando se ofrecen en abierto, adquieren un cierto carácter demanial, de modo que los usuarios no entablan relaciones de colaboración y tampoco de confrontación, más bien surgen relaciones armónicas y simbióticas a través de un conjunto de vínculos jurídicos débiles y fluidos por los que lo público ofrece recursos –no importa a quién– y la iniciativa privada los utiliza para ofrecer nuevos servicios urbanos –no importa cuáles.
Los gobiernos no pueden sufragar todas las ideas que la revolución tecnológica inspira. Tampoco deben hacerlo, entre otras razones porque muchas de estas ideas tendrán un éxito fugaz o directamente fracasarán. Los gobiernos municipales deben especializarse en crear las condiciones para que la innovación urbana suceda de forma espontánea. Por ello, es importante que la ciudad contribuya a buscar modelos de negocio que hagan sostenibles los nuevos proyectos, allá donde sea posible. El objetivo es convertir al municipio en el campo de pruebas del servicio público del futuro y a las ciudades en un lugar donde la proliferación de estos servicios contribuya a mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos.
Nos interesa observar cada uno de los servicios públicos desde el punto de vista de los competidores y buscar las claves para aplicar a lo público una rama del derecho –el Derecho de la competencia– diseñado para resolver conflictos en el mercado pero solo en menor medida para regular las relaciones entre lo público y lo privado. De este modo, se hace preciso sacar conclusiones sobre si el Derecho de la competencia sirve para resolver los conflictos que puedan surgir entre una Administración pública y agentes económicos privados tales como los promotores de escuelas deportivas, gimnasios, academias de idiomas o de música, servicios funerarios o telecomunicaciones, entre otros, cuando un Ayuntamiento ¡su propio Ayuntamiento! decide prestar un servicio público que le hace la competencia.

 


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