La acción de cobertura del déficit concursal (art.172 bis LC)

Autor: Abel Joan Sala Sanjuán
Fecha: 09/12/2019
Duración: 832 + formato digital(Ebook)
Precio: 93.68€
89.00€ (I.V.A. Incluído)
sin gastos de envío.




Abel Joan Sala Sanjuán es Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia y Abogado procesalista en Valencia

SINOPSIS
La acción de cobertura del déficit concursal es un complejo instrumento jurídico que brinda a los tribunales la posibilidad de atribuir a los gestores de la sociedad concursada determinadas consecuencias jurídicas, de naturaleza esencialmente patrimonial, por haber realizado conductas ilícitas en el marco de una sociedad en crisis o directamente en concurso.
Tratamiento completo y exhaustivo con gran detalle, la doctrina y la abundante jurisprudencia existente.
Conjuga la perspectiva concursal con la societaria.
Atiende con gran detalle y con profusión de argumentos al punto clave de la naturaleza jurídica de la acción de cobertura.
 

Extracto:
La acción de cobertura del déficit concursal del art. 172 bis se añade a soluciones tradicionales de carácter indemnizatorio, junto a otras sanciones vinculadas con la calificación culpable del concurso, como son la inhabilitación o la pérdida de derechos como acreedores. Esta acción permite condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, a los apoderados generales y a los socios de una persona jurídica en concurso, a atender, total o parcialmente, el déficit resultante tras la liquidación de la masa activa del concurso; ello es así, en todo caso, siempre que la conducta determinante de la calificación culpable hubiera generado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia del deudor. La Jurisprudencia ha contribuido a perfilar los caracteres de este singular instrumento jurídico, si bien con planteamientos no siempre conciliables y, en ocasiones, contradictorios, en claro perjuicio de la seguridad jurídica. Por su parte, la doctrina, igualmente abundante, tampoco ha llegado a resultados concluyentes ni uniformes. Era necesario, por ello, afrontar el tratamiento de la figura desde una perspectiva integral, como la que se aborda en este libro, que constituye la más completa aportación existente hasta el momento en nuestro Derecho sobre la acción de cobertura del déficit concursal.

SUMARIO
Primera parte. Introducción general
Capítulo primero. Introducción
I. Tema
II. Enfoque y objetivos
III. Metodología y estructura
IV. Breve mención a l'action en comblement du passif del Derecho francés y otras referencias de Derecho comparado
V. La normativa europea que viene
VI. La autonomía del Derecho concursal
VII. La tipificación de la acción de cobertura del déficit

Segunda parte. La sección de calificación
Capítulo segundo. Acomodamiento sistemático e institucional de la acción de cobertura del déficit concursal
I. La fase de calificación: finalidad, presupuestos y presunciones de culpabilidad
1. Finalidad de la calificación
2. Presupuestos para la formación de la Sección Sexta de calificación
2.1. La aprobación de un convenio «gravoso»
2.2. La aprobación del plan de liquidación
2.3. El incumplimiento del convenio
2.4. Apertura de la sección de calificación como consecuencia de la reapertura del concurso que concluyó por insuficiencia de masa activa ex art. 179.3 LC
3. Aproximación a las presunciones de culpabilidad
3.1. Introducción
3.2. La cláusula general de culpabilidad del art. 164.1 LC
A. Caracteres generales
B. Generación o agravación de la insolvencia
C. Dolo o culpa grave
3.3. Las presunciones "iuris et de iure" de culpabilidad del art. 164.2 LC
A. Caracteres generales
B. El incumplimiento de los deberes contables (art. 164.2.1º LC)
a. Introducción
b. Incumplimiento de llevanza de la contabilidad
c. Doble contabilidad
d. Irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera
C. Inexactitud grave o falsedad documental (art. 164.2.2º LC)
D. De todo ello se hizo eco la STS 650/2016, de 3 de noviembre, declarando finalmente que para la aplicación de esta presunción debían concurrir: (i) un elemento objetivo o material: la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (a) de manera intencionada o por falta de la diligencia debida, y (b) sin posibilidad de excusar al deudor por haber delegado su confección o aportación; y (ii) un elemento cualitativo: información relevante para el concurso (operaciones M&A, calificación, aprobación de convenio, etc.). Finalmente, el TS le confiere un valor residual, argumentando que la inexactitud no debe haber sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto anterior.
E. La apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento culpable del convenio (art. 164.2.3º LC)
F. Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y actos impeditivos para la eficacia de un embargo (art. 164.2.4º LC)
a. El alzamiento de bienes
b. La obstaculización de la eficacia de un embargo
G. Salida fraudulenta de bienes y/o derechos del deudor (art. 164.2.5º LC)
H. Actos jurídicos tendentes a simular una situación patrimonial ficticia (art. 164.2.6º LC)
3.4. Las presunciones "iuris tantum" de culpabilidad del art. 165 LC
A. Cuestión previa: problemas interpretativos de la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo (de presunciones de dolo o culpa grave a presunciones de culpabilidad)
B. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (art. 165.1.1º LC)
C. Incumplimiento del deber de colaboración (art. 165.1.2º LC)
D. La falta de formulación de las cuentas anuales, la falta de auditoría, o la falta de depósito, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (art. 165.1.3º LC)
E. Especial referencia a la negativa, sin causa razonable, de socios o administradores a la capitalización de deuda o a la emisión de valores o instrumentos convertibles y la consecuente frustración del acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos (introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo) [art. 165.2 LC]
II. Tramitación de la fase de calificación
1. Personación y condición de parte
1.1. Administración concursal: estatus jurídico y legitimación
1.2. Ministerio Fiscal: estatus jurídico y legitimación
1.3. El papel como coadyuvantes de los acreedores e interesados del art. 168 LC
1.4. La condición de parte de los sujetos demandados (legitimados pasivos)
2. El informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal
2.1. Tratamiento procesal
2.2. Naturaleza jurídica
A. Justificación procesal
B. Justificación histórica
C. La aclaración realizada por el Proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal de 2019
2.3. Distribución de la carga de la prueba
2.4. El necesario emplazamiento personal e individualizado de las posibles personas afectadas por la calificación
2.5. Oposición a la calificación
III. Contenido de la Sentencia de calificación
1. Introducción: concurso fortuito o culpable
2. Determinación de las personas afectadas por la calificación (art. 172.2.1º LC)
3. Sanción de inhabilitación (art. 172.2.2º LC)
4. La pérdida de derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos obtenidos indebidamente (art. 172.2.3º LC)
5. Responsabilidad por daños y perjuicios de las personas afectadas por la calificación y de los cómplices: problemas interpretativos (arts. 172.2.3º "in fine" y 172.3 LC)
6. Responsabilidad por el déficit concursal (art. 172 bis LC)
6.1. Teorías relativas a la aplicación de oficio de la acción
6.2. La petición de parte como "conditio sine qua non" para la aplicación de la acción
A. La Sección Sexta como procedimiento declarativo especial y contradictorio: su reflejo sobre la acción del art. 172 bis LC y la exigencia legal de petición de parte
IV. Régimen de recursos
1. Reglas generales
2. La disyuntiva respecto de la legitimación para apelar de los acreedores e «interesados»

Tercera parte. La acción de cobertura del déficit concursal
Capítulo tercero. Elementos sustantivos de la acción de cobertura del déficit concursal
I. Nacimiento y evolución legislativa de la acción de cobertura del déficit concursal
1. Introducción
2. Nacimiento: la propuesta de anteproyecto de Ley Concursal de 1995 (art. 213.2)
3. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (art. 172.3)
4. Evolución legislativa: reformas que han incidido directa o indirectamente en la acción
4.1. Introducción
4.2. Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal: la gran reforma de la responsabilidad por el déficit (art. 172 bis LC)
4.3. RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (y su convalidación por medio de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre): la fijación de la conducta antijurídica y la inclusión de los socios como posibles responsables ex art. 172 bis LC
4.4. Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal
4.5. El Proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal de marzo de 2019
II. Régimen de coordinación con las acciones societarias de responsabilidad
1. Introducción: líneas generales del régimen jurídico anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011
2. Estado actual de la cuestión: la reforma operada por la Ley 38/2011
2.1. Coordinación con la acción social de responsabilidad del art. 238 LSC
A. Rasgos generales de la acción social de responsabilidad
B. Criterios específicos de coordinación con la acción social de responsabilidad
2.2. Coordinación con la acción de responsabilidad por deudas por incumplimiento del deber legal de promoción de la disolución del art. 367 LSC
A. Rasgos generales de la acción de responsabilidad por deudas
B. Criterios específicos de coordinación con la acción de responsabilidad por deudas
2.3. Coordinación con la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC
A. Rasgos generales de la acción individual de responsabilidad
B. Criterios específicos de coordinación con la acción individual de responsabilidad
2.4. Modificación de la competencia objetiva del juez del concurso (art. 8.7º LC) y del embargo preventivo (vigente art. 48 ter LC)
A. Cambios operados en el régimen jurídico de la competencia objetiva del juez del concurso (art. 8.7º LC)
B. Cambios operados en el régimen jurídico del embargo preventivo (vigente art. 48 ter LC)
 
Capítulo cuarto. Elementos sustantivos de la acción de cobertura del déficit concursal
I. Presupuestos formales: la apertura de la fase de liquidación y la subsiguiente declaración culpable del concurso
1. Introducción
2. La apertura de la fase de liquidación
3. La declaración de concurso culpable
II. Presupuesto material: la existencia previsible de déficit patrimonial
1. La existencia de déficit como requisito esencial para el ejercicio de la acción de cobertura. Carácter provisional
2. El destino del montante percibido con la condena por el déficit
2.1. Antecedentes: las discrepancias acerca de la inclusión de los acreedores contra la masa anteriores a la reforma operada por la Ley 38/2011
2.2. Estado actual: la masa activa como destinataria del importe obtenido con la condena
III. Presupuesto subjetivo: los sujetos pasivos de la acción
1. Introducción y antecedentes: la ausencia de la expresión «personas afectadas por la calificación»
2. Los administradores (y liquidadores) de derecho
3. Los administradores (y liquidadores) de hecho
3.1. Introducción
3.2. La implantación de la figura en nuestro ordenamiento: finalidad y fases
3.3. Integración de la figura en la LC
3.4. Problemas de integración en el ordenamiento: la responsabilidad del administrador de hecho por el incumplimiento de deberes legales (implicaciones de la solicitud tardía de concurso para el administrador de hecho)
3.5. Definición y criterios de calificación
3.6. Aspectos procesales para la calificación como administrador de hecho
3.7. Diferencias con la técnica judicial del «levantamiento del velo»
3.8. Supuestos de concurrencia de administrador de hecho y administrador de derecho: ¿cabe la exoneración del administrador de derecho?
4. El caso particular de los entes públicos y del acreedor financiero (los «covenants») como administradores de hecho
5. La sociedad dominante de un grupo de sociedades, o sus administradores, como administradores de hecho de la filial en concurso
5.1. Introducción: concepto de grupo, integración y vinculación concursal
5.2. La delimitación del grupo: «unidad de decisión» vs. «control». Implicaciones en orden a la calificación como administrador de hecho de la sociedad dominante o de sus administradores
5.3. El «administrador del grupo»: límites a su actuación legítima
5.4. Actuaciones legítimas de la matriz que no conllevan, por sí solas, la declaración como administrador de hecho
5.5. La responsabilidad de los administradores de derecho de la filial concursada
6. ¿Cabe la extensión de responsabilidad concursal al representante-persona física del administrador-persona jurídica?
6.1. Introducción
6.2. Régimen jurídico anterior a la modificación operada por la Ley 31/2014. Implicaciones en orden a la calificación concursal
6.3. Régimen jurídico vigente: la modificación operada por la Ley 31/2014 (art. 236.5 LSC)
6.4. Los problemas para la integración del representante-persona física como sujeto pasivo de la acción de cobertura del déficit concursal
7. El «apoderado general». Valoración crítica
7.1. La incorporación formal del «apoderado general» como potencial «persona afectada por la calificación» y como posible sujeto pasivo de la acción de cobertura del déficit concursal
7.2. Concepto de «apoderado general». Nociones básicas y normativa aplicable
7.3. Sentido y alcance de la responsabilidad del «apoderado general» en sede de calificación concursal
8. Los socios de los arts. 165.2 y 172.1.1º LC
9. La exclusión de los «cómplices» como sujetos pasivos de la acción
9.1. Definición concursal de «cómplice»
9.2. La discutible ausencia de los «cómplices» como potenciales sujetos pasivos de la acción de cobertura del déficit
10. El elemento temporal añadido de imputación subjetiva: «y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso»
11. El seguro de responsabilidad civil de los administradores sociales y el alcance de sus coberturas respecto del art. 172 bis LC
11.1. Introducción: las pólizas D&O y el concurso
11.2. Aspectos controvertidos para el aseguramiento de la condena por el déficit concursal
A. Repercusiones derivadas de la naturaleza jurídica de la responsabilidad por el déficit: ¿indemnización o sanción?
B. La "exceptio doli" y la acción directa
IV. Presupuesto objetivo: la determinación de la conducta sancionable. La antijuridicidad y la culpabilidad
1. Introducción: el problema de la indeterminación anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011 y la tesis de la «justificación añadida»
2. El juicio de antijuridicidad: la generación o agravación del estado de insolvencia
2.1. La tipificación de la antijuridicidad
2.2. Caracteres de la antijuridicidad: la generación o agravación de la insolvencia como única conducta potencialmente sancionable
2.3. Estructura interna de la antijuridicidad: composición dual y relación causal directa entre el acto y la generación o agravación de la insolvencia
A. Composición dual
B. Relación causal directa entre el acto y la generación o agravación de la insolvencia
2.4. Los deberes de diligencia objetiva y de lealtad: su desigual vinculación con la antijuridicidad en sede de calificación concursal (STS 20/12/2017)
2.5. Inexistencia de antijuridicidad por haberse realizado la conducta en el ámbito del «riesgo permitido». La escisión entre el deber de diligencia objetiva y el deber de lealtad: especial incidencia en el grupo de sociedades
2.6. El concurso fortuito y la aceptación del «riesgo general de los negocios»
2.7. Implicaciones de la business judgment rule o regla de buen juicio empresarial
3. El juicio de culpabilidad: los requisitos de dolo o culpa grave
4. La conducta sancionable en el caso particular de la negativa a capitalizar crédito o a emitir valores o instrumentos convertibles (art. 165.2 LC)
5. La conducta sancionable en caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento culpable de convenio (arts. 167.2 y 172 bis.1.II LC)
6. El discutido problema de la prescripción
6.1. Introducción
6.2. Inoperatividad e inaplicación de ciertas normas
6.3. Conclusión
V. Criterios de distribución de la condena en caso de pluralidad de responsables
1. Antecedente: la ausencia, anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de criterios expresos de distribución de la responsabilidad
2. Estado actual: la individualización de la condena y la inaplicabilidad de la solidaridad
2.1. La necesaria individualización de la responsabilidad de cada sujeto en función de la participación en la generación o agravación de la insolvencia
2.2. La inaplicabilidad de la solidaridad
VI. Criterios de cuantificación o graduación de la condena: el "quantum"
1. Introducción
2. Criterios específicos para la determinación del "quantum"
3. Pautas de cuantificación aritmética: desconocimiento inicial del importe definitivo del déficit y fijación de porcentajes sobre el mismo
VII. La naturaleza jurídica de la acción
1. Introducción: la necesidad de determinar la naturaleza jurídica de la acción
2. Doctrina anterior a la jurisprudencia del Tribunal Supremo iniciada en 2011
2.1. Naturaleza resarcitoria (acción de daños)
A. Concepto de responsabilidad resarcitoria o por daños
B. La tesis resarcitoria en la doctrina científica
C. La SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de marzo de 2007
2.2. Naturaleza sancionadora (pena o sanción civil)
A. Concepto de responsabilidad-sanción
B. La tesis sancionadora en la doctrina científica
C. La SAP de Madrid (Sección 28ª) de 5 de febrero de 2008
3. La doctrina del Tribunal Supremo: entre la ambigüedad y la indecisión
3.1. Resoluciones del TS anteriores a la reforma de 2014
3.2. Resoluciones del TS posteriores a la reforma de 2014
4. Conclusión: la acción de cobertura del déficit, en su redacción vigente, como pena o sanción civil

Capítulo quinto. Otras cuestiones procesales que afectan a la acción de cobertura del déficit
I. El embargo preventivo del art. 48 ter.1 LC
1. Finalidad y forma de la medida cautelar
2. Legitimación activa y momento procesal oportuno
2.1. Legitimación activa
2.2. Momento de adopción y duración de la medida
3. Presupuestos para la adopción del embargo preventivo
3.1. Apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris")
3.2. Peligro por la mora procesal ("periculum in mora")
3.3. ¿Prestación de caución?
4. Ámbito subjetivo: administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, y apoderados generales
5. Alcance objetivo: la cuantía
II. Las costas procesales
1. Introducción
2. En caso de archivo de las actuaciones por coincidencia del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal en solicitar la calificación culpable del concurso (art. 170.1 LC)
3. Supuesto en el que la administración concursal o el Ministerio Fiscal solicitan la calificación culpable del concurso (art. 170.2 LC)
3.1. En caso de estimación total
3.2. En caso de estimación parcial
3.3. En caso de desestimación (y consecuente declaración de concurso fortuito)
A. Si la declaración de culpabilidad fue solicitada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal
B. Si la declaración de culpabilidad fue solicitada solamente por la administración concursal
C. Si la declaración de culpabilidad fue solicitada solamente por el Ministerio Fiscal
4. Reflexión final: consecuencias censurables de la falta de un régimen específico de costas en la sección de calificación y el abuso de los tribunales de la excepción a la imposición de costas por «serias dudas de hecho o de derecho»
III. La ejecución de la condena
1. Introducción
2. Legitimación principal de la administración concursal y legitimación subsidiaria de los acreedores
3. El destino de las cantidades obtenidas en ejecución de sentencia y la realización del pago a los acreedores
4. La ejecución provisional

Bibliografía
Relación sistematizada de autos, sentencias y resoluciones citadas
Legislación consultada
Bases de datos consultadas

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