El deber de diligencia de los admin. de las S. de Capital

El deber de diligencia de los admin. de las S. de Capital

Autor: Guerrero Trevijano C. - Mariano Yzquierdo Tolsada M.
Fecha: 12/11/2014
Páginas: 495 + formato electrónico descargable
Precio: 85.00€
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La obra se presenta como un estudio en profundidad del deber de diligencia de los administradores de sociedades de capital, de su efectividad como medio de control y de las distintas corrientes interpretativas – en concreto, la business judgment rule - que existen, tanto en nuestra doctrina como en el derecho comparado, sobre el deber de diligencia de los administradores.

La importancia de esta obra radica en la ausencia en nuestra doctrina de un estudio en detalle de esta cuestión pues no existe, a día de hoy, ninguna obra de dimensiones y profundidad semejantes sobre el deber de diligencia de los administradores de sociedades de capital, la responsabilidad derivada de su incumplimiento, ni las soluciones a los problemas que la concreción del contenido de este deber plantea tanto en nuestro Derecho de sociedades como en otros ordenamientos.

  • Máxima actualidad por la coincidencia de la temática de la obra con las más recientes propuestas de reforma en materia de sociedades. De este modo, tanto la Propuesta de Código Mercantil, presentada por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia en julio de 2013, como la Propuesta de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) presentada por el Ministerio de Economía y Competitividad a través de un Anteproyecto de Ley para la mejora del Gobierno Corporativo (actualmente tramitándose como Proyecto de Ley), publicado el 13 de diciembre de 2013, proponen reformas que afectan al deber de diligencia y que, en caso de ser aprobadas, producirán un importante cambio en la revisión de la actuación de los administradores de sociedades de capital
  • Utilidad práctica, ya que sirve como propuesta de reforma y de renovación del sistema de control de los administradores desde la perspectiva de la diligencia

CAPÍTULO I

EL ORIGEN DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE Y SU INCORPORACIÓN

A LOS ORDENAMIENTOS CONTINENTALES .... 37

1. Cuestiones previas . 37

2. Razón de ser de la regla: la protección de la discrecionalidad gestora .. 39

3. La business judgment rule en el ordenamiento estadounidense .. 44

3.1. Orígenes y evolución de la business judgment rule. Los leading cases o casos más relevantes .. 44

3.2 Intentos de codificación en el ordenamiento americano. 52

3.2.1. Algunas cuestiones relativas a la situación actual de la regla en el marco de la codificación 52

3.2.2. La business judgment rule en el derecho de Delaware .. 54

3.2.3. La Model Business Corporation Act .. 56

3.2.4. La regla en los principios del American Law Institute .. 60

3.2.5. Relación entre la MBCA y los Principios del ALI .. 64

4. La regla en los ordenamientos continentales 65

4.1. Diferencias en la asimilación de la doctrina de la business judgment rule por los distintos ordenamientos continentales 65

4.2. La business judgment rule en Alemania 66

4.2.1. Introducción . 66

4.2.2. La business judgment rule en el §93 Aktiengesetz .. 70

4.2.2.1. La business judgment rule antes de su codificación. 70

4.2.2.2. La positivación de la regla en Alemania: La Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechtes (UMAG) de 2005 .. 71

4.2.3. La business judgment rule y el Consejo de Vigilancia .. 74

4.3. La aplicación de los principios de la business judgment rule por los tribunales italianos .. 76

4.3.1. La doctrina de la insindicabilità delle scelte gestionale italiana 76

4.3.2. El principio de incuestionabilidad de las decisiones de gestión: la business judgment rule en Italia 78

4.3.3. La doctrina de la insindacabilità delle scelte gestionale en la jurisprudencia italiana. Análisis de la jurisprudencia conforme al criterio de la razonabilidad de las decisiones . 81

 

CAPÍTULO II

EL DEBER DE DILIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL 87

1. Consideraciones generales sobre el deber de diligencia en el marco de los deberes fiducidiarios de los administradores .. 87

2. Origen y evolución de la diligencia . 98

2.1. Consideraciones previas 98

2.2. La diligencia en el Código de Comercio de 1885: el «buen padre de familia».. 100

2.3. La diligencia del «ordenado empresario»: La LSA de 1951 y posteriores .. 104

2.3.1. El nuevo modelo de conducta: Evolución del estándar de diligencia 104

2.3.2. Alcance de la profesionalidad del cargo de administrador: ¿prudencia o pericia? 112

2.3.3. Elementos objetivos subjetivos que ayudan a configurar el estándar de diligencia debida . 124

3. Contenido del deber de diligencia . 130

3.1. Consideraciones generales 130

3.2. El principio de legalidad . 133

3.3. El deber de gestión . 135

3.3.1. La gestión en sentido estricto y la representación . 136

3.3.2. Las obligaciones relativas a la organización de la sociedad. 146

3.4. El deber de información .. 152

3.4.1. Fundamento del deber de información 152

3.4.2. Contenido 158

3.4.3. Alcance y límites . 163

3.4.4. Ejercicio del deber de información . 167

3.5. El deber de vigilancia o supervisión .. 176

3.6. El deber de investigar 182

4. La diligencia y la delegación de funciones como justificación para el establecimiento de una tipologíaa de consejeros diferenciada . 185

4.1. Planteamiento del problema: La deficiente regulación de la delegación de facultades 185

4.2. La delegación de facultades .. 188

4.2.1. Aspectos generales de la delegación . 188

4.2.2. Contenido de la delegación: Facultades delegables y no delegables .. 193

4.2.2.1. Limitaciones legales tradicionales a la delegación de facultades . 195

4.2.2.2. Otras limitaciones a la delegación 199

4.2.3. La relación entre los administradores delegados y delegantes 208

4.2.3.1. La importancia de la información .. 208

4.2.3.2. Deberes de los administradores delegados y delegantes 210

4.3. Propuesta para el establecimiento de un estatuto diferenciado según el tipo de consejero 214

4.3.1. La necesidad de diferenciación según las funciones de los consejeros ejecutivos (gestión) y no ejecutivos (supervisión).. 214

4.3.2. Concreción de la diligencia en función de las obligaciones de ejecutivos y no ejecutivos 220

 

CAPÍTULO III

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR INFRACCIÓN DEL DEBER DE DILIGENCIA Y LA INCIDENCIA DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE 225

1. El régimen de responsabilidad de los administradores y su justificación tradicional 225

2. Tendencias actuales en la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de los deberes fiducidiarios: las políticas de “indulgencia” con la negligencia y la incorporación de la business

judgment rule . 231

3. La naturaleza de la regla de juicio empresarial: el modelo seguido por el legislador en España 237

3.1. La business judgment rule como estándar de revisión .. 238

3.2. La business judgment rule como «doctrina de la abstención» (abstention doctrine) . 242

4. Presupuestos de la responsabilidad por infracción del deber de diligencia: los principios de la business judgment rule 245

4.1. Consideraciones generales sobre la regla de juicio empresarial en el régimen de responsabilidad de los administradores 245

4.2. Presupuestos de la responsabilidad por negligencia y principios de la business judgment rule .. 247

4.2.1. Actos de los administradores: decisiones empresariales 249

4.2.2. Daño y causalidad .. 260

4.2.3. Ilícito culpable . 264

4.2.3.1. La negligencia culpable como criterio de imputación de responsabilidad: la ilicitud de la conducta 264

4.2.3.2. La determinación de la culpa: la discrecionalidad 269

4.2.3.3. Los límites a la discrecionalidad: la razonabilidad. 271

5. La carga de la prueba 313

5.1. La carga de la prueba en la aplicación de la business judgment rule: las dos formulaciones clásicas .. 313

5.1.1. La business judgment rule entendida como presunción .. 314

5.1.2. La perspectiva del ALI: La business judgment rule como “puerto seguro”. 320

5.2. Problemas de la distribución de la carga de la prueba en nuestro Derecho de sociedades: La responsabilidad solidaria y el problema de la delegación . 322

5.3. Soluciones al problema de la carga de la prueba: La propuesta del PLA MINECO y una propuesta alternativa . 335

6. La posibilidad de exoneración o limitación de responsabilidad .. 341

6.1. Exoneración por falta de culpa 341

6.2. Medios alternativos de exoneración o limitación de responsabilidad 348

6.2.1. Exoneración o limitación de responsabilidad por acuerdos de la Junta . 349

6.2.2. Seguros D&O 362

6.2.3. Cláusulas estatutarias de exoneración, modificación o limitación de responsabilidad . 366

7. Otros sujetos sometidos al régimen de responsabilidad . 372

7.1. La responsabilidad de los administradores de hecho . 372

7.2. La extensión del régimen de responsabilidad a los directores o apoderados generales y demás ejecutivos .. 374

 

CAPÍTULO IV

LA RESPONSABILIDAD POR NEGLIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES EN ALGUNOS SUPUESTOS CONCRETOS: LA ADAPTACIÓN DE LA BUSINESS JUDGMENT RULE A DECISIONES DE GESTIÓN EXTRAORDINARIA .. 383

1. Introducción 383

2. La responsabilidad por infracción del principio de legalidad: los efficient breach of law como excepción a este principio .. 385

3. La business judgment rule y las operaciones de gestión extraordinaria: evolución de los estándares de revisión de la diligencia a través de las operaciones de M&A 392

3.1. Consideraciones previas sobre los criterios de revisión de la conducta de los administradores en operaciones de M&A: La gestión debida en el marco de las OPAs . 392

3.2. Los deberes de los administradores frente a las OPAs: la libertad de actuación del sistema norteamericano frente al deber de neutralidad del ordenamiento español 395

3.2.1. Cuestiones preliminares.. 395

3.2.2. Breve referencia a la evolución de la business judgment rule en el derecho estadounidense al amparo de las operaciones de M&A: De la business judgment rule al entire fairness review 397

3.2.2.1. Los estándares aplicables hasta Smith v. Van Gorkom y el punto de inflexión 397

3.2.2.2. El criterio del Entire Fairness Review .. 402

3.2.3. La adopción de medidas defensivas frente a adquisiciones no deseadas en España y EEUU: Deber de neutralidad vs. enhanced scrutiny tests .. 406

3.2.3.1. Los enhanced scrutiny tests propios de la regulación norteamericana: Unocal y Revlon . 408

3.2.3.2. Las tácticas defensivas y el deber de neutralidad en el ordenamiento español: Posibilidad de aplicar un régimen más tolerante con la adopción de medidas defensivas .. 417

4. La responsabilidad de los administradores en situaciones de crisis empresarial y la aplicación de la business judgment rule .. 425

4.1. Cuestiones previas: La insolvencia y situaciones de proximidad a la insolvencia .. 425

4.2. Planteamiento del problema: los intereses dignos de tutela en la gestión de una sociedad en crisis . 433

4.2.1. La diligencia debida en la proximidad a la insolvencia y la aplicación de la business judgment rule 433

4.2.2. El deber de diligencia en la insolvencia: La concreción del concepto de gestión en “interés del concurso” .. 445

4.2.3. La diligencia en las situaciones de insolvencia preconcursal: los acuerdos de refinanciación 455

4.3. La aplicación de los enhanced scrutiny tests en la revisión de la conducta desplegada en la gestión de la crisis. Algunas medidas de protección de los administradores . 460

 

BIBLIOGRAFÍA . 467


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